第 3 章： 传统文化知识产权保护的基本法律特征
“功夫熊猫”的热播，在全世界掀起了一股中国元素风潮，其中的熊猫是中国特有的珍惜物种，在世界范围内它已然成为了中国的代名词。其无可争议的也成为了中国传统文化的瑰宝，当前世界环境下，我国传统文化资源在没有得到任何通知的情况下遭到了西方发达国家的疯狂“盗掘”传统文化能否被保护的问题开始被关注。任何新事物要纳入到原有的保护体系，并得到认可，就必须有坚实的理论基础作支撑。传统文化纳入知识产权保护体系并得到世界的认可，必然应当具有知识产权保护对象的特征，下文将分别从知识产权的时间性、专有性和地域性特征来论述知识产权语境下传统文化的基本特征。
一般认为，知识产权具有无形性、时间性、专有性、地域性、可复制性五个特征，其中以无形性为其最重要的特征。而这一最重要的特征也是争议最多的特征，有学者认为，“无形性不是知识产权的特征，而是知识产权的对象或客体所具有的特征，知识产权的基本特征主要表现为专有性，地域性和时间性”。无论如何，传统文化都是具有该无形性和可复制性的特征的，在此不再赘述。仅以时间性、专有性和地域性为基础，研究传统文化之基本特征。
3.1 知识产权语境下传统文化的时间性特征
知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促进科学文化的发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则，也是知识产权区别于所有权的重要特征之一。众所周知，“所有权不受时间限制，只要其客体物没有灭失，权利即受到法律保护”。与此相对的是，同样拥有“对世”属性的知识产权的权利则是来源于法律的授予，又由于上文提到的促进科技发展的目的，在此权利之上设定了一定的时限，仅在这一时限之内受到保护，超出该时限则此权利由“专有领域”进入“公共领域”由全世界所共有。传统文化知识产权保护的讨论必须建立于此基础之上，否则一切将无从谈起。因为知识产权制度对已经进入“公有领域”的技术的保护是得不到实现的。 以下将用此特征的重要内涵比之于传统文化所具有的特点进行研究，以发现传统文化在知识产权领域中的时间性认定标准。
3.1.1 知识产权时间性特征的内涵
时间性特征是唯一的不存在任何争议的知识产权特征，这也足见其在知识产权体系中的重要程度。研究传统文化的时间性特征，必须以知识产权时间性的内涵为坐标，从中发现其同一性。
时间性相较于知识产权的其他特征来说，内涵简单。其内涵与知识产权制度的设立目的密不可分--统筹兼顾促进社会进步、保障权利人利益、实现社会公平的价值目标。
在法律制度层面，其内涵为期间，即该期限的起算点和结束点，在该期间之外，知识产权即从“专有领域”进入“公有领域”为全世界人民所共有。结合着作权、专利权、商标权三种传统知识产权权利分别探讨，研究该保护期限在三种权利中的具体体现。
着作权的保护期限，主要是针对着作财产权而言的，即着作权人只能在一定期限内享有对作品的专有使用权和获得报酬权，与此同时着作人身权的时间性问题在各国法律中也有不同的规定，如法国着作人身权不受时间限制；德国规定着作人身权与财产权保护期限相同，美国则将其版权的保护期限延长 20 年，最终保护期限为 70 年。当然，在历史上葡萄牙和尼加拉瓜曾有无限期的“永久版权”的规定，但目前除了未发表作品的着作权不受时间限制外，各国着作权发都规定了已发表作品的有限保护期。我国的《着作权法》对着作权的保护以 50 年为标准，分别对个人作品和法人作品做出了详细规定，值得注意的是作品超过 50 年未发表的将不受保护。该法明确了着作权的期限，时间性特征充分体现。
关于专利权的保护期限，各国专利法都作了长短不一的具体规定，其规定依据主要有二：“一是社会利益与权利人利益的协调；二是发明技术价值的寿命。”专利期限的长短直接关系到权利人即发明人利益与社会利益的大小比例。保护期限短，公众可以较早的适用该技术，但不利于鼓励发明人改进技术特别是耗资巨大的复杂技术的改进；保护期限长，有助于鼓励资金向技术的投入，维护发明人的权利，但不利于公众对技术的适用，社会利益将受到损失。利益的平衡点正是该保护期限，该期限的完满状态应当是既有利于公益又不阻碍科技的进步，这也是利益平衡理论在专利权领域的典型表现。我国《专利法》第 42 条规定，“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”该条规定了专利权保护期限的起算点及终止点，时间性特征的表现更为明显。
与着作权和专利权相比商标权的时间性特点表现有所不同，它在有效期届满后可以续展，通过不断的续展，商标权可以延长保护期，所以，可以认为商标权能够实现无限期保护。当然，商标权的取得在各国有不同的规定，其中，在采取“注册在先原则”的国家，商标权有效期自注册之日起算，如法国、日本、意大利、荷兰等国家；在采取“使用在先原则”的国家，只有在商标使用后才能产生专用权，如美国、挪威、菲律宾等国家，其有效期自使用之日起算，另有国家采“使用与注册并行”制度，以英国为代表的大多数英联邦国家都采取这一制度，使用和注册都能激活商标的保护期限。无论如何，商标的保护期限都能够得到续展，这也是欧美等国“百年老店”林立的一个原因。该保护期限比之于知识产权的时间性有些格格不入，特别是与着作权和专利权相比，出现该现象的原因在于，文学艺术和发明创造对于社会科学文化事业的发展有着更加重要的意义，而商标主要体现在其显着性之上，并不存在像着作权和专利权的巨大推动作用，同时，也不存在社会利益与权利人利益的均衡问题，因此其保护期限的要求便不甚严格。
综上所述，知识产权的时间性是相较于其他权利的一个显着且重要的特征，在着作权、专利权和商标权上都得到了有力体现。传统文化是否具有该时间性特征，该特征该如何认定，不同的传统文化又应当在时间性特征之上做出何种认定都是必须解决的重要问题。
3.1.2 传统文化权利存续时间性的认定
知识产权的时间性特征的内涵在上文中已做了详细论述，传统文化的知识产权保护应当有其权利载体，该权利载体应当具有知识产权的时间性特征，关键点在于认定某项传统文化的权利载体的保护期限是否已经届满以及该期限起算点和终止点。确定其起算点结合该传统文化的权利载体确定其保护期限，超出保护期限的即证明该项传统文化已处于“公有领域”，知识产权保护将无从谈起。现有知识产权的权利载体主要为着作权、专利权和商标权三种，传统文化保护期限也主要应当基于此三种权利而言。
传统文化包括，“传统文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称，符号和其他信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于该项传统文化的创新”。从 WIPO 所给出的传统文化的范围中可以发现传统文化可以归纳为传统文学作品、科学创造发明和标识三种，与其相对应的三种权利分别为：着作权，专利权和商标权。
首先，探讨传统文学作品的着作权存续起算时间点，包括表演在内的文学表现形式着作权保护期限起算点的确定。按照《班吉协议》的界定，民间文学艺术是指一切有非洲的部族团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式和作品。此概念为广义上民间文学作品的概念，在此探讨的着作权的保护客体应当为建立在狭义的概念基础之上。按照世界知识产权组织的界定和归纳，“狭义的民间文学艺术是指一国领土上的作者（推测系该国国民或其民族社区的成员）所创作的、代代相传的并作为传统文化遗产构成要素的所有文学、艺术、科学作品”。其中强调的为表现形式的保护，当前世界各国对此有相应的立法进行保护。
如《突尼斯文学艺术产权法》（1994 年 2 月）第 7 条规定，“本法所称民间文学艺术，是指代代流传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐即民间舞蹈的任何方面相关联的艺术遗产”。但该法的保护范围仅限于本国范围，世界知识产权组织与世界教科文组织也在努力使民间文学艺术纳入知识产权的保护范围，在 1982 年的政府专家委员会上，讨论通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》，但遗憾的是，截至目前尚未被广发采纳。其中运用着作权对其进行保护存在难以解决的基础理论问题，即该传统民间文艺着作权的保护期限起算点，目前也鲜有学者就此进行论述。以中国经典文学作品《木兰辞》为例，该诗属于“乐府诗”的一篇，而“乐府诗”
的成书时间为魏、晋、南北朝时期，以最晚时间公元 500 年计算距已有 1500 余年。按照我国《着作权法》个人作品发表之日起计算保护期限，无论如何都远远超出了 100 年的保护期限，即在此情况下，该作品已进入“公有领域”而造成全世界可以自由使用的后果。基于以上论述，以着作权为权利载体的传统文化的保护期限大多已经超出现有法律所赋予的期间，现有权利体系并不能对其进行保护。但，基于版权（着作财产权）的保护理论和多数国家法律之规定，传统文化的新的表现形式或者载体能够得到着作权的保护。毫无疑问，传统文学艺术的权利期限起算点应当从作品公开发表之日起算，又由于该类传统文化大多年代久远，所以，不能确定具体时间的应当推定大致的时间，而基于该传统文学艺术的表现形式应当从该新的表现形式公开发表或为大众所知之时开始计算权利保护期限。
其次，关于传统文化中科技发明创造以及制造工艺和方法的专利权保护时间起算点的认定，应当从以下两个方面考虑。第一，基于现有知识产权制度框架传统知识不能专利化的情况，在先权利的保护模式的表现形式如何认定？除秘密技术外，其他科技发明或创造，如：我国四大发明：造纸术、印刷术、火药及指南针早已进入“公共领域”，绝不可能在现有知识产权制度框架之下获得专利权保护，所以，在此情况下该类传统文化保护期限的探讨失去了意义。但是，在先权利的保护却不被否认，特别是在欧洲专利权授予模式之下该类保护极其有力，而避开了时间性特征认定这一难题，如：美国格莱斯公司就印楝树（Neem）树皮上的杀菌活性成分向欧洲专利局申请专利。1994 年欧洲专利局向其发布了第 0436257 号专利。而该杀菌方法早在几世纪之前就已被印度人所掌握，一些国际非政府组织和印度农民就此专利向欧洲专利局提出异议，在审查了其提交了印度农民几个世纪以来用该方法杀菌的证据之后，欧洲专利局于 2000 年撤销了该项专利，原因是 Neem 树皮的这个特征印度人已知悉了很多年，该发明不具有新颖性和创造性。同时，此种模式也存在弊端，如保护范围有限，保护力度不强等。第二，打破现有知识产权制度，建立类专利权的特种权利保护传统文化。弥补现有专利制度对传统文化保护不强的弊端，在后 TRIPS 时代，现有知识产权制度有必要进行一定的体制创新，形成对该类传统文化的特种权利保护，特别是在软件和集成电路都被纳入到知识产权保护体系之中的大背景之下，此种特种权利保护并非不能实现。笔者认为，此种情况下，该权利存续期间应当从该项传统技术或方法被正式确认拥有该种权利属性之日起算，按照现有专利权保护的最高期限进行保护，在该期限结束之后当然受到在先权利的保护。
最后，关于传统文化中老字号、标识等商标权保护时间起算点的认定，应当参照世界现有的关于地理标志保护的立法。TRIPS 协议中关于地理标识的保护条款共有三条（第 22~24 条）。第 22 条对地理标识进行了界定，并规定了在保护地理标识中务必遵守的一般标准。第 23 条规定了对地理标识的额外保护。第 24 条描绘了保护葡萄酒和烈酒的进一步谈判的要求，同时指出了按照一般标准保护之外的可允许的例外。同时，地理标识的保护在我国散见于《反不正当竞争法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》，关于地理标识的保护是知识产权与反不正当竞争的共同目的，已初具模型，这个问题更大程度上取决于国家之间谈判之中的较量。关于商号以及字号的商标权保护，关键问题在于商标的取得原则之上，“注册取得”和“使用取得”存在巨大的差异，在前文已做详细论述，笔者认为在中华老字号被国外抢注的前提下，商标“使用取得”原则更有利于保护该类传统文化，但是一旦确定“使用取得”的原则将使商标的权利人难以确定，造成难以确定商标持有人的情形。但无论如何，对于字号、商号以及标识的保护相较于其他两种权利都显得更为容易，不存在过多的理论和技术难题，更多的是国家与国家之间的利益博弈。所以，该类传统文化权利存续的期限可以套用现有商标法的规定加以确定，即无限期保护。
现有知识产权制度框架之下，除商标权保护之外，传统文化的时间性特征的认定存在诸多的理论难题，无论是着作权还是专利权仅能对其进行消极的保护。对以着作权为载体的传统文化的重点问题应当放在新的表现形式的保护之上，同时，对以专利权为载体的传统文化的重点问题应当放在新的类专利的新型权利的保护之上。如此，传统文化的时间性特征便可重新回归到知识产权的体系之中，也为传统文化的保护提供了理论基础。
3.1.3 知识产权时间性特征对传统文化知识产权保护的意义
上文提到，时间性特征对知识产权的保护客体处于“专有领域”还是“公有领域”具有决定性。一旦超出了权利存续的期间，该保护对象即为全世界所共有，而在现有的知识产权体系下传统文化基本处于“公有领域”中，也就是说无论是何种权利载体都不足以给与传统文化有力的保护。以专利权为例，我国《专利法》第 22 条规定： 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本条规定了专利权授予了条件，无一例外的，三项条件中都提到了现有技术一词，根据最后一款的解释，为公众所知的技术即为现有技术。根据本文关于知识产权时间性特征的论述，为公众所知即可等同于处于“公有领域”，是被专利权所否认的，而正是在此基础之上，上文提到的传统文化的消极防御--在先权利的防御机制才能够得以实现。可以发现，除商标权以及尚未被广泛接收的地理标识的保护模式之外，其他权利的保护必须在保护期限之内。不得不提的是美国版权的保护期限从50年加长至70年，对此，美国仅有的投否决票两位法官之一 Breyer 认为：“这个延长 20 年的经济影响--自美国建国以来最长的延长--在于使得版权期限不是有限制的，而你是几乎永久性的。”正如同美国国会图书馆于 2009 年将 1972 年前的录音资料的保护期限延长至 2067年。美国此种随意性虽不值得提倡，也近乎无理，但不可否认的是，无论出于何种目的，都在契合着作权保护的时间性特征。所以，时间性特征的认定对于已经纳入或者正在试图纳入知识产权保护体系之中的客体都是前提性的条件，更重要的是，这将决定采取何种保护模式对传统文化进行保护。
3.2 知识产权语境下传统文化的专有性特征
知识产权是一种专有性的民事权利。相对于债权而言，它同所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。虽然针对专有性的理解，学界还存在这诸多的争议，但是这种争论只是存在于知识产权究竟是“产权”即所有权的范畴还是无形财产权（包括垄断权或独占权）的范畴，后者为更多的学者所持有的观点。本文对此问题无意深究，因为无论是所有权还是无形财产权，都共同拥有独占和排他的权能。就此意义上，专有性即排他性和绝对性应当是知识产权和其它所有权的共同特征。例如两个人同时发明出来同一种技术或物品，只能确定在先申请原则以确定权利归属，不可能同时授予其两个专利。
就是说权利人是唯一且确定的。那么这就与传统文化的公开性特征形成了巨大的冲突，传统文化往往由群体所共有，该群体可以是一个家庭，家族，族群甚至可以是整个国家。
3.2.1 传统文化专有性的认定
专有性是知识产权的法律特征，但不同类型的知识产权表现的形式不尽相同，以现代知识产权主要的几种权利载体为例。专利权、商标权、着作权在一国之内享有绝对的专有权，可以对抗其他任何未经许可的侵权；但是对于商业秘密而言，所有权人并不能对善意第三人掌握和使用这种权利行使请求权。
基于国际现有法律规定，着作权的专有性表现为权利人对其作品的专有使用权，包括采用各种形式独占使用作品的权利。联合国教科文组织编写的教科书对着作权的专有性表述为：“除了某些例外情况，作品的权利。每次使用作品，都要根据相应权利取得作者的同意。”专利权就是权利人对“利”的独占权，所以，发明创造的专有性在世界知识产权组织编写的教材中是这样描述的：“发明专利权使其所有者出于这样一种法律地位，即只有经过她或他的允许，专利发明才可以被利用。不经过这样许可，利用则是非法的。这样，发明专利所有这就可以阻止他人利用专利发明。这种阻止并不需要专利所有者采用专利发明的权利叫做‘专有’权。”对于商标权而言，保护知识产权联合国际局起草的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》将注册商标所取得的权利成为商标专用权，并规定了注册商标所有人享有阻止第三人实施下列行为的权利：一是在有关商品或服务上使用与注册商标相同或近似的标记，而使公众误解的行为；二是无正当理由而对类似注册商标进行其他使用，并造成注册商标所有人利益受到损害的行为从以上国际组织关于知识产权客体专有性的认识，以及我国关于侵犯专有性权利的构成要件等内容，可以看出：能够纳入现有知识产权保护体系的只能是专有知识，即符合权利主体的专有性和不为公共所共有两个方面的要求，这也是知识产权专有性的性质所决定的。基于此，我们在不动摇现有知识产权根基的基础之上要解决的问题就十分明朗了，传统文化到底是否只能属于“公有知识”，如果不是，就必须给出何种传统文化不属于“公有知识”而符合“专有知识”的标准，以纳入到现行的知识产权保护体系之中加以保护。
公有知识与专有知识相比，按照现代知识产权保护的原则，公有知识并不能获得知识产权的保护。公有知识在知识产权体系中被定义为在公有领域内，为全民所有的任何人可以不经允许的使用且不用支付报酬。除知识产权法律不予保护的知识外，公有知识可以分为三类：无主知识；大众所知的知识；超过知识产权法律保护期限的知识。从传统文化的定义中可知传统文化是在某一社群、民族中被大众所熟知的文化，在一定程度上传统文化的所有权人并不能清晰的进行辨别，即使能够辨别大多数传统文化也被广大民众所熟知。正是基于以上的共有知识的分类和传统文化的特征众多学者认为传统文化无疑属于公有知识而不应当获得知识产权的保护，传统文化是否应当获得知识产权的保护在此暂且不谈，厘清传统文化是否属于共有知识应当是首先解决的问题。而仅仅基于大众对传统文化的模糊意识就判断传统文化属于公有知识则显得略微草率，理由有二：
首先，将传统文化判定为无主知识有失偏颇，在此可以从两个方面进行讨论。第一，并非所有的传统文化都是无主的，即使以知识产权的权利主体是个体为标准，依然存在众多的优秀传统文化为有主知识。例如众所周知的云南白药，虽然已经采用商业秘密的手段进行保护，但是其作为传统文化的优秀组成部分却无可争议。另外，藏刀中的佼佼者“卓玛藏刀”虽然既没有通过知识产权保护也没有通过商业秘密的手段进行保护，但是其铸造工艺依然为卓玛家族所掌握且并未被外传。第二，传统文化有主或无主的判定并不能以是否属于某个特定的自然人为标准。传统文化不能为特定的自然人所享有不能意味着传统文化所有权利的缺位，按照 WIPO 对传统文化的解释，某项传统文化的所有权人是与该传统文化存在特殊联系，即与该传统文化具有文化特征的一致性。传统文化之所以被成为传统文化正是由于其中的传承和积淀，能够被称为传统文化的知识一定不会被某一自然人所独占。正如前文所提到的云南白药和卓玛藏刀的制作工艺同样是被某一家族所占有，而云南白药既是传统文化的优秀代表又是现代知识产权制度的受益者，这也恰恰印证了传统文化并非不得获得知识产权保护。推而广之，某项传统文化的所有权人可以是自然人以外的与该项传统文化存在特定的文化联系的组织，民族甚至是国家。
其次，上述论述似乎又将多数传统文化带入了公有知识的领域，会有人指出类似于云南白药的传统文化仅仅只是其中的特例，既然某项传统文化的所有这为一个民族甚至是国家当然可以推定该传统文化为大众所熟知，可以认为该传统文化已处于共有领域，同样属于公有知识。这样的逻辑是没有问题的，但是其中忽略了一个重要的因素，即公有领域范围的界定，如果忽略了这个重要的前提，又如何判断一项传统文化是否已经处于公有领域。按照现代知识产权规则，是否处于共有领域对是否可以获得知识产权的保护将会产生重大的影响。以专利权的授予为例，多数国家采取绝对新颖性的标准对某项技术进行审查，一旦丧失新颖性也就意味这该项技术已经处于公有领域。同样的，传统文化新颖性是否丧失也成为了判断其是否处于公有领域的一个重要标准。众所周知，多数传统文化为一个民族或国家所共有，但是它又与普通的现代知识产权客体存在巨大的区别，因为某项一定区域内熟知的技术，也许在其他地区却鲜为人知。以印度 Neem 树根的专利驳回案件为例，在印度这样一个为普通民众所熟知的治疗方法，美国授予了申请人专利权，则说明这项被熟知的传统文化在美国专利授予部门看来并没有处于公有领域。所以，即便是某一区域内民众所熟知的传统文化依然不能简单的认为是处于公有领域的知识。享有该项传统文化的族群甚至是国家依然可以行使在该项传统文化之上的权利。
所以，不能简单的将传统文化区分为公有知识或是专有知识，应当将公有知识进行更加详细的划分，以确定传统文化新颖性判断的标准。根据以上论述，以“共有的区域性”或“公开的区域性”作为判断传统知识新颖性的标准是合适的。只有在“公开的区域性”内进行传播的传统文化才可以被认为已经处于公有领域，而仅限于某一族群或是国家内传播而不被该“共有的区域”的人所掌握的文化应当被划为专有知识。真正的处于共有领域的传统文化应当被定义为，被大众传媒广泛传播，并被社群之外的人所知的文化。
3.2.2 传统文化的群体性与知识产权的私权性
《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调了知识财产私有的法律形式。另外 TRIPS 协定中还有相关规定，拓展了知识产权本质上“私权”性质的含义，其权利主体必须是“一个可以确认的作者、发明者或其他创作者”，从而达到知识产权制度创设之初激励个人创新的目的。
然而，对于传统文化来讲，根据一般人的理解，以及上文中提到的各方关于传统文化的定义，“传统文化应当是由特定区域的群体所共有的，在历史的不断积淀之下而形成的群体性权利”。就此而言，传统文化与以上所讲的知识产权的私权属性显得格格不入。因为就 TRIPS 协议中确定的知识产权主体而言，大多数传统文化没有可以确定的作者或者发明者。就此，有学者提出传统文化纳入知识产权保护不可能实现。我认为，这种提法是片面的。当前的世界知识产权法律框架，完全是在欧美等发达国家的意志之上建立的，作为该规则的加入者或者参与者，只能在已有的制度框架之下被安排。以美国为首的知识产权强势国家在制定规则之初，是以自身利益为出发点，最大范围的保护本国利益，限制发展中国家利益。例如：在传统技术方面，美国专利法案不承认无书面记载的在先权利，即使有充足的证据证明该技术早已被他国使用，只要系统文献记载，美国公民仍可以就此技术或者以此技术为基础获得专利权，这正是美国利用其技术优势将他国资源合法化的制度途径。所以，有必要对传统文化与知识产权私权性的关系问题进行重新探讨和界定。
首先探讨财产权的获取基础问题，即某一主体如何对某一财产享有财产权。按照英国学者洛克的财产权劳动理论，确立财产权应有两大前提条件。第一，“劳动使自然资源脱离原有的自然属性，而由劳动者获得脱离物的所有权”。第二，超出劳动者劳动范围的自然物劳动者无权占有。虽然洛克的理论并不能完美的解释知识产权制度，因为其中有些问题是该理论不能涉及到的，也就是说对于无形财产权的知识产权来讲，该理论是有一定缺陷的。但是该缺陷仅存在于一些特定的问题之上，如：专利的“在先申请原则”、国家的强制力保证条件等等。但是这并不妨碍我们去界定传统文化在该理论基础之上是否应当有主体对其享有财产权的问题。根据现有的传统文化的定义，传统文化同样是有人的思想劳动或是体力劳动创造出来的知识，同样由某一主体付出了自身的劳动，那么在此劳动基础之上权利人就应当享有不超出其劳动成果范围的财产权利。所以，传统文化是应当由一定的权利主体享有财产权这是确定无疑的，否则对于现有的大部分知识产权甚至所有权的财产权获得基础将是一种否定。那么，传统文化究竟是否属于知识产权制度下的“私权”？
人们通常将私权理解为私人权利即某个人拥有的权利，但是这却是错误的。 “私权者，私法上之权利也。”即私权是相对于公权而言的，并非个人与组织或国家的区别，因此，对“私权”和“公权”的界定，必须在私法和公法概念的语境下进行。私法与公法是当代大陆法系国家对法律的重要划分标准，公法是调整不平等主体之间法律关系的法律总称，而私法则是调整平等主体之间法律关系的法律规范总称。即在公法关系中，国家或行政机关以管理者的身份介入到一项法律关系之中，双方为管理者和被管理者的不平等关系，这种关系以《行政法》所调整的法律关系为代表。并不能认为所有由国家或组织参与的法律关系即为行使公法关系，以国家或组织为主体一方的合同关系中，国家与合同关系另一方当事人是平等的私法意义上的关系，因为合同本身属于民法，而民法则为私法的重要代表法律之一。无论是公权或是私权都应当是公法与私法语境下 的分析，并不能以法律关系的主体为标准作为判定公权或私权的标准。
所以，传统文化是否具有知识产权意义上的私权属性，我们首先应当做到的是不应当将私权简单地理解为某个人享有的个体权利，而应当从“私法”和“公法”的角度来考量，无论是个体、群体甚至是一个国家只要在一个法律关系中与另一方主体是相互平等的，那么我们就可以认为该主体是一个私主体。正如同传统文化的所有者，同样可能是一个个体、家庭、家族甚至是整个国家，但当该主体和与其发生法律关系的另一方主体地位平等，如知识产权当中的法律关系就是一种平等主体之间的法律关系，而不管双方当事人的数量，都应当是一个私法上的概念，那么在这个意义之上，传统文化理所应当拥有私权属性，它的所有者则拥有私权性的财产性利益。
另外，根据利益均衡理论所强调的，“平衡论特别是强调利益平衡的平衡论就是知识产权制度的理论基础”。当前欧美发达国家占有知识产权领域的利益远远高于发展中国家，这不仅包括技术方面的制度优势，更有文化方面的强势侵略，“好莱坞”的美国电影文化就是一个强有力的例证。将利益平衡理论放置全球的环境之下，在发展中国家享有的极其有限的利益之下，优势资源又不能在现有的知识产权法律框架制度之下得到相应的利益回报，那么知识产权的现有制度在一定程度上就可以被理解为出现了制度设计性的问题。当然根本动摇知识产权制度根基的做法是不可取的，但是对现代知识产权相关属性，确实应当予以合理释解，一方面改变原有发达国家以自身利益为唯一标准的偏颇；另一方面也是使全球各国获得利益上的均衡，使世界各国能够发挥各自的多元文化，共同发展，共促知识产权制度设计的整体进步。但就目前来看，传统文化的享有群体无法获得应有利益，更存发达国家以其为基础申请专利收取原有权利人费用的问题。
因此，传统文化知识产权保护的障碍不应当存在于“私权”属性的争议之上，传统文化的权利享有者无论是自然人、组织或是国家只要存在于平等的法律关系之中，传统文化无疑应当被认为具有相应的私权属性。
基于以上论述，知识产权的私权属性是毋庸置疑的，但是对于私权属性的合理解释却是值得商榷的。在以中国为代表的发展中国家强势崛起的过程中，对一些属性和概念的重新定义，势必会侵犯到原有知识产权制度制定者的既得利益，但是知识产权的私权属性是否可以适用于传统文化，即传统文化是否具有私权的财产权利益，是应当得到进一步确认的。无论是何种利益，包括美国对软件知识产权纳入知识产权强保护体系而获得的利益，只要是存在于“私法”之上的利益，都应当获得私权的属性，而与享有利益者的人数和主体无关。传统文化，与美国软件在平等主体之间的民事行为性质一致，同样应当认为具有私权意义上的财产性权利。
3.2.3 传统文化的传统性与知识产权的创新性
知识产权制度是科技、经济和法律相结合的产物，它在实质上解决“知识”作为资源的归属问题，是一种激励和调节的利益机制。在这个意义上来说，知识经济时代也是知识产权时代。知识产权制度有一个很重要的作用--激励，激励权利人和他人在原有的智力成果之上再进行创新，从而获得新的权利以及基于权利之上的保护或者更直接地说就是获得更多的利益。而这种智力成果则必须是在权利人的思维创造之上产生的，“创造”二字则充分体现出了知识产权的创新性的特质。“创新性”同时也是关于知识产权保护客体的一个公认的标准，就此而言，传统文化似乎应当被理所当然的排除在知识产权的保护体系之外。因为，单从传统文化四字的字面意思来看，传统文化一定是具有传统性特质的文化，而传统与创新又可以被理解为相互对立的表示，这就形成了传统文化纳入知识产权保护体系的第一个困境--传统文化究竟是否具有创新性？
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