外国法制史论文第七篇：日本和中国的收养制度比较
摘要：由人工生殖技术诞生的代孕子女，是否可以成为被收养的对象、其利益如何保障、收养人适格主体是否应当扩大等涉法问题，在日本的相关立法出现较早，收养制度亦相对完善，故本文以其收养制度作为研究对象，从保障被收养儿童合法权益出发，阐述日本收养制度的特征，以供我国收养制度的立法和实施借鉴。
关键词：收养制度;儿童利益最大化;代孕子女;
Adoption System in Japan and Its Enlightment to China——From the Perspective of Maximizing Children's Interests
Wu Xijiao
Abstract：Whether surrogate children born by artificial reproductive technology can be the object of adoption,how to protect the interests of surrogate children, and whether the eligible subject of the adopter should be expanded and so on, all these law-related issues are legislated in Japan earlier and the adoption system is relatively complete.Therefore, this paper takes the adoption system in Japan as the research object, expounds the characteristics of its adoption system from the standpoint of protecting the adopted children's legitimate rights and interests, with the purpose of providing reference for the legislation and implementation of adoption system in China.
亲属是人类生活中重要的社会关系之一，基于婚姻、血缘或法律拟制而形成。在法律上，亲属是一种身份制度，是赋予特定的人以适当的身份，使之享有特定的权利和承担相应义务。父母与子女的关系又称“亲子关系”是亲属中最为亲近的直系血亲，是构成家庭关系的重要元素；其表现在法律上，则为父母与子女间的权利和义务的关系。因此，调整父母与子女关系的法律规范，在学理上常被称为“亲子法”。[1]
众所周知，两性夫妻与其子女的亲子关系，主要基于亲自孕育、收养和人工辅助生殖技术等而产生。受“传宗接代”传统思想的影响，在中国，绝大多数夫妇希望自己的基因能够得以延续，可以亲自孕育下一代。但由于自然受孕本身的局限性，不少夫妻无法自然生养子女，只能依靠办理收养手续或者人工生殖技术获得下一代，以行使其为人父母的权利；其中通过人工辅助生殖技术获得下一代的方式，更加受到青睐。人工生殖技术主要包括人工授精、试管婴儿和代孕三种情形。当夫妻的不孕不育严重程度不高时，可通过人工授精或试管婴儿等生殖辅助技术方式来获得后代；而借助生殖辅助技术都无法生育的夫妇，则只能通过代孕来获得下一代。然而，由于各国对代孕的态度不同，有关代孕行为本身的合法性和代孕子女抚养权归属的讨论便众说纷纭。笔者认为，无论是哪种态度，比起追究先行行为的法律责任，当下最应解决的问题是如何更好保障代孕所生子女的合法权益。
一、“收养”概念
代孕并不是获得后代的唯一途径。相对代孕而言，尽管收养的孩子与养父母间没有生物学上的血缘关系，但因收养这一事实，收养人与被收养人可以形成法律拟制的亲子关系——养子女通常在法律上享有与亲生子女同等的权利，一定程度上也可以弥补家庭形成的基本元素。虽然办理收养的程序社会成本较高，不过收养制度避免了子女身份的合法性探讨与监护权之争等问题，有利于维系家庭关系、保持社会稳定。因此，为了保障被收养儿童的合法权益，应当首先从法律体系上构建完善的收养制度。
通过合法程序，自愿把别人的子女，包括非婚生子女、孤儿，当作自己的子女来抚养，俗称“领养”，在法律上则称之为“收养”。Joan Heifetz Hollinger认为，“收养”是指为原本并不存在亲生父母子女关系的人，创设亲子关系的法律过程。[2]
根据以上定义，合法养父母与子女关系建立的基础，是收养程序的合法性与有效性。收养一般需要遵循严格的程序和要求；各国由于国情不同，其各自的收养法的内容和体系也各具特色。同时，随着家庭婚姻关系中“配偶”概念的扩张，进入21世纪后，部分国家开始通过立法允许同性配偶共同或者单独收养子女。比如，荷兰在2001年颁布的《同性婚姻与收养子女登记法》，就承认同性伴侣收养子女；类似规定也出现在英国2002年颁布的《收养与儿童法》和德国修订后的民法典之中；此外，法国也在2013年7月作出法律上的宣示，承认同性伴侣拥有结婚和收养孩子的权利。
二、日本收养制度概述
（一）日本收养制度的形成
回溯日本收养制度建立初期，其主要目的是为了维系家族血缘关系的延续。后来随着等级制度所导致的阶级固化，收养逐渐成为维系家族利益的重要手段。一直以来，日本并没有专门规制收养关系的单独立法，而是将收养制度纳入《日本民法典》，归于民事法律关系。《日本民法典》历经多次修正，收养制度的规范也随着时代的发展而发生相应演变。如，1898年7月施行的《日本民法典》在第四、第五编将被收养子女纳入亲族范围，并明确指出“自收养之日起，被收养子女与养父母间的血缘关系，与亲生子女相同”。但是，这部民法典并未具体规定收养的程序。
1947年12月日本制定了《儿童福利法》，但是，这部以保障儿童基本生活为目的的法律很遗憾地并未涉及关于收养的内容。同年，《日本民法典》得以修正后，对养子、非婚生子女的继承权等作出了规定。同时，关于收养的成立、解除等程序性事项，则在《户籍法》中得到了进一步细化。[3]1987年，其民法典在第四编“亲属法”中的“收养”一节新设了“特别收养”制度，通过这一修改，再次完善了收养的类别。之后，1989年，联合国决议通过《儿童权利公约》，其在第三条第一款中将“儿童最大利益”原则确定为各国处理儿童事务的最高准则。日本政府也采纳了该公约的精神，将“把儿童利益作为首要考虑”的观点作为收养制度化的理念之一。“儿童最大利益”的最初提出，是在1924年的《日内瓦儿童权利宣言》中，采纳此原则的日本也在其各类民事立法中体现了该精神；其此后的立法，则主要对收养人的身份与收养程序加以规范，一定程度上强调了“儿童最大利益”的立法原则。
（二）日本收养的类型化
在日本，建立收养关系须经法院许可；此许可在法律形式上，体现为应当在户籍上确立亲子关系。在1948年颁布的《户籍法》中，其第四章规定了收养关系的成立和解除。此外，1988年《收养法》要求在收养关系成立前，收养人需要对被收养人进行试验性抚养，增设试验性时期是建立合法亲子关系的前置程序；这一做法与美国一致，也与保障被收养子女利益的立法目的相吻合。根据收养对象的不同，收养类型分为普通收养和特别收养。
1. 普通收养。
“普通收养”是指被收养子女因收养这一法律事实，而与养父母之间产生了拟制的亲子关系。此类型的收养，不要求被收养人与生父母、亲兄弟姐妹断绝血亲关系，所以叫做“不完全收养”。此处的被收养人既包括未成年人，也涵盖成年人。其中，比较特殊的成年人收养制度是在1987年修订《日本民法典》时增加的；而增加成年人这一适用范围，与当时维护阶级利益的时代背景有关。[4]
普通收养须经申报才生效，要求如下：收养人均应成年；被收养子女未满15周岁时，可由其法定代理人代为意思表示；有配偶者收养未成年人时,须双方同意；收养未成年人的，应当经由家事法院许可，但收养直系后代(如孙子、非婚生子)以及配偶直系后代的除外。[4]
普通收养关系一经正式成立，则从收养之日起，养子女便取得养父母的婚生子女身扮，与养父母的血亲产生与亲生父母间同样的亲属关系。当然，养父母子女关系也可因收养解除而消灭，其一般包括协议解除和裁判解除。收养关系解除后，养子及其配偶、直系后代及其配偶和养父母及其配偶的血亲关系也随之消灭。[4]
2. 特别收养。
特别收养，又称“完全收养”，起源于美国，最早见于1851年马萨诸塞州的立法。目前，完全收养已成为各国普遍接受的类型。这种收养方式一般只承认未成年人的被收养资格，[7]以谋求儿童的利益为导向，因此，对于收养人和被收养人的要求相对比较严苛。譬如，《日本民法典》第八百一十七条第四项规定，在特别收养中,未满25岁的人，无法成为养亲。养亲夫妇之中，一方未满25岁，但已满20岁的场合不受此限制。另外，关于被收养人的年龄，该法第八百一十七条第五项规定，未满6岁的儿童无法成为养子，但是，该名儿童未满8岁并且在6岁之前由养亲持续监护的场合不受此限制。此外，特别收养的成立，还须经养子女父母的同意，家事法院会考虑收养人在6个月以上的监护状况来决定是否成立收养。
在这种收养模式下，养父母应向家庭法院申请特别收养的裁决，等法院作出此类判决后，特别收养才成立。而收养关系形成后，养子女与生父母及其他亲属的亲属关系终止，养子女可在养父母户籍上进行登记。由此，养子女与亲生嫡子所享民事权利的地位几乎相同；除了发生危害儿童利益的情形以外，一般不允许养子女与养父母协议断绝收养关系。[8]
（三）日本收养制度对代孕技术的支撑
在日本，学界对是否制定法律以明确禁止代孕曾展开多次讨论。暂且不管结论为何，政府通过政策制定，可以看出其坚决抵制损害妇女、儿童人格尊严的商业代孕。但是针对跨国代孕，法律却未做出强行性规定。这一暧昧态度导致司法实践中出现了有关亲子关系的认定、代孕婴儿抚养权归属等问题。比较典型的案例是，2003年，一名日本女艺人因为不孕，选择去美国寻找代孕母亲。然而，在将出生的代孕婴儿带回国内后，当地户籍办理机构却以“分娩者为母”为由，拒绝为代孕婴儿进行户籍登记。但据日本法，生父可以收养非婚生子女。因该女艺人的丈夫是代孕婴儿生物学上的父亲，故可通过合法的收养程序将代孕婴儿作为养子女抚养，该女艺人也从代孕婴儿的“非分娩者”成为其法定母亲。
代孕婴儿虽然是非婚生子女，但可通过生父认领的收养制度，承认其享有与养子女相等的民事法律关系的地位。这种对现代生殖辅助技术在法律上的合理回应，将立足点放在了保障代孕婴儿的利益之上，从而避免了对代孕本身行为合法化的讨论，不得不说是法律以“人为本位”的内在要求。
（三）日本收养制度的改革
日本从1988年的收养法立法以来，对于收养人的主体规定仅限于异性伴侣。虽然在户籍法上承认同一性别的入籍，但同性伴侣只能以个人名义收养养子女，而没有承认以伴侣（两人）同时作为养子女的监护人的先例。目前，对于孤儿，日本主要采取社会收养的方式保障儿童最大利益。其中，大部分由福利院这样的民间慈善机构对其进行监护。在被民间机构收养的儿童之中，每年只有10%左右的儿童以养子女的身份走进私人家庭。
近年来，随着同性伴侣入籍的增加，同时，从儿童利益最大化立场出发，笔者认为，应当对收养制度进行改革。特别是对于同性伴侣的合法收养资格，不少国家和地区已从制度上提供了支持。据日本《每日新闻》报道，2016年12月，大阪市一对同性恋男子成功领养了一名未满18岁的未成年人。在日本，此例可看作是对于同性伴侣，两人同时作为收养人的身份合法化的例子。此例同性伴侣收养人身份合法化的依据是，日本厚生劳动省2011年制定的收养指南，该指南并没有明确规定养父母必须是异性伴侣。法不禁止即自由，因此同性伴侣可以申请成为收养人。作为日本同性伴侣收养子女的首例，这意味着只要不违反公序良俗，不侵害儿童权利，同性伴侣也可合理适用收养制度。笔者认为，收养人主体的适用资格是否扩大是传统收养制度在社会发展进程之中在伦理上必然会面临的挑战。从保障特殊群体公平地享有权利来说，这样的做法是值得评价的。在保障被收养儿童利益的前提之下，承认同性伴侣的收养人身份同时也减轻了社会收养的负担。但是，对于低出生率的社会现状来说，这样的做法也从侧面加剧了人口负增长这一社会矛盾。总之，在单独个人和社会总体的利益相权衡之下，在现在的法律制度无法做出应对之下，只要满足了保障被收养儿童的利益这一基本核心要求，那么法的改革便是具有重要意义的。
综上，关于日本的收养制度，笔者认为以下内容值得借鉴。第一，收养类型多样化，承认不完全收养；第二，从儿童利益最大化的原则出发，兼顾生殖辅助技术的发展，允许父母收养通过跨国代孕获得的亲生子女，节约司法成本；第三，尽管法律上未明确宣示承认同性婚姻，但是承认同性伴侣具备收养人的主体资格。
三、中国的收养制度
（一）我国关于收养制度的立法
我国《收养法》于1992年正式出台。在此之前，并没有专门的法律来规范收养行为，仅在1950年的《婚姻法》中规定养父母子女间的关系与亲生父母子女间的关系相同，而未对收养的实质条件、程序事项等作出具体规定。所以，实践中事实收养关系较为普遍。值得注意的是，1992年《收养法》存在与计划生育政策相冲突的内容，由此导致被收养人的法律地位迟迟没有得到承认，收养制度并未实质性地构建。
1998年《收养法》得以修订。可以看到，修订后的《收养法》宣示性地明确了立法目的。即，在总则部分明确，“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益”。这一立法目的采纳了《儿童权利公约》所提出的“儿童利益最大化原则”立场，在立法理念上与国际收养制度达成一致。
此后，1999年5月，为了进一步细化收养登记行为的规划，民政部发布了《中国公民收养子女登记办法》，对办理收养手续、提交证明材料等事项做出了具体规定；2003年12月，民政部和国家档案局联合发布了《收养登记档案管理暂行办法》，加强收养相关文档的管理。2013年，全国人大会议期间有代表主张对《收养法》进行修改，建议将被解救的拐卖儿童纳入被收养人范畴，但该项请求附有条件，即如果被解救的拐卖儿童在1年内寻找亲生父母未果的，可被依法收养,以此保护被拐儿童的合法权益。2019年3月民政部对上述《中国公民收养子女登记办法》中的部分内容进行了修订。总体而言，上述诸多规定基本构成了我国收养制度的框架。
（二）我国收养法的特征
我国关于收养制度的立法在重视儿童利益的保护上，符合世界范围内的主流。对于被收养人的主体适格问题，在宗教与性别方面均不加以限制。除此之外，也明确了养子女所享有的民法权利与婚生子女等同。从现行收养制度的法律体系来看，有几下几个特征值得关注：
1. 以完全收养模式为主。
出于保护未成年人利益的考量，实践中的收养对象一般是不满14周岁的未成年人。并且，可以看出立法者通常认为未成年人不具备完全的民事责任能力，所以其利益最大化的途径主要通过对收养人资格加以严格限制的方式来实现，以更好地保障被收养人的民事权利。譬如，现行《收养法》第十五条规定了收养关系成立的形式要件，即收养应按照一定程序向县级以上人民政府民政部门申请登记；又如，第二十条对假借收养名义买卖儿童的不法行为进行了严厉禁止；再如，第二十六条关于解除收养关系的规定，即在被收养人成年以前，除双方协议解除的以外，收养人不得随意解除收养关系；养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。对于收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系等。
2. 尚未建立“非婚生子女认领”制度。
被收养人在特殊情况下可以由三代以内旁系血亲收养；除此以外，被收养人大部分是其他家庭送养的子女、孤儿或者残疾人等，与收养人之间并无生物伦理上的血缘关系。“非婚生子女准正”，系指非婚生子女的父母承认其为自己亲生子女，并在法律上形成父母子女关系的行为，该制度的效力相当于司法宣告，目的在于通过法定程序使非婚生子女获得与婚生子女相同的地位，实质上是对非婚生子女利益的保护。但在我国，非婚子女的准正是建立在确定亲子关系的基础之上的。现行《收养法》规定，非婚生子女未经生父认领的，便不能认为二人有法律上的亲子关系。由此可见，认领是确定非婚生子女与生父之间是否具有法律上亲子关系的重要依据，确立认领制度也就显得尤为重要。
不少国家和地区承认生父享有认领其非婚生子女的权利，且该认领不得随意撤消。然而我国尚未确立类似制度，导致代孕婴儿被排除在现行收养制度的适用对象之外，因此现实多数家庭中的代孕婴儿仅仅停留在事实收养的关系之中，而其在入籍、接受教育、就医等方面均不能与婚生子女享有同等的民事权利。从儿童利益最大化的角度出发，笔者认为在《收养法》中确立生父认领制度很有必要。
3. 可适用的收养类型单一。
现行《收养法》规定了一般收养和特殊收养。其中，一般收养规定，被收养人通常不满14周岁，收养人应当同时具备以下条件：无子女；有抚养教育被收养人的能力；未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；年满30周岁。共同收养属于一般收养，即有配偶者收养子女，须夫妻共同收养；夫妻一方想要与被收养人建立收养关系，必须要经过另一方的同意；但是，这样的共同收养均以两性夫妻一起办理收养手续为前提，其中并不涵盖同性伴侣共同收养子女的情形。
此外，关于特殊收养的规定较为分散，主要包括以下几种情形：收养三代以内旁系血亲的子女；收养孤儿、残疾儿童或由社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童；收养继子女；单方收养；隔代收养。其中，单方收养，又称“个人收养”，指无配偶者收养子女的情形，比起一般收养，对收养人的要求较高；如《收养法》第九条规定，一般情况下，男性单独收养女童的，须满足40周岁的年龄差，但收养三代以内旁系血亲的子女除外，此外还要考虑收养人的经济情况等。由于该条款对收养人的限制条件较多，导致实践中的单方收养难以实现。诚然，对于单方收养，从保障儿童利益出发，应当对收养人的资格进行更为审慎的限制，但是不代表严格适用。因为资格的审核本质，是对于收养人的生活环境、经济能力、教育背景等进行综合的考量，严格量化的教条式规定不利于适用。从这一点上看来，可以说现行收养制度可以适用的类型太过单一。
（三）关于完善我国收养制度的建议
1. 完善不完全收养的规定。
在我国现行《收养法》规定的特殊收养中，当被收养人为三代以内旁系血亲的子女，或者继父母收养继子女时，不受不满14周岁的限制。但是，对这一不完全收养的承认仅限于血亲与法律拟制的收养成立的基础之上，并未在所有特殊收养的类型中进行扩大化使用。如上所述，在我国仍然有收养成年子女的现实基础。在完善不完全收养的规定上，可以借鉴日本收养制度，对于血缘关系是否断绝并没有严格限制，对于是否为继子女关系也没有硬行规定。这样的立法符合保障被收养人利益最大化的立法精神，也可满足我国收养的现实需要，尤其有利于解决老人收养成年子女等问题。
2. 加强对代孕婴儿的利益保障。
虽然我国目前不承认代孕行为的合法性，仅在两个行政规章中提到禁止代孕，可以说从法律层面上没有对禁止代孕做出明确的规定。尽管代孕的合法性尚未被承认，但随着人工生殖技术的发展和市场需求，现实中依然存在代孕成功的例子。据HCCH调查，我国是跨国代孕委托父母的主要来源国。虽然我国在新出台的《人口与计划生育法》中删除了禁止代孕的相关条款，一定程度上表明我国对代孕的态度已有所缓和，但并不代表完全开放或者支持这一行为。然而，如前所述，避开对代孕本身行为合法性的讨论，现阶段的立法应当从保护儿童利益最大化的原则出发，回应已经诞生的代孕婴儿所享有权利保障的问题。
此问题解决路径可以借鉴上述日本基于“非婚生子女准正”建立的收养制度。通过代孕获得的子女，因父亲与代孕母亲之间也未缔结合法的婚姻关系，其所生子女为非婚生子女。日本为了维护非婚生子女的利益，在区分婚生子女与非婚生子女的前提下，使符合法定条件的非婚生子女依照一定程序获得与婚生子女同等的法律地位。我国法律虽然主张一视同仁，禁止差别对待或歧视非婚生子女，但并未采用非婚生子女准正制度。[9]同时，学界中也有主张这一制度的理论出现。[10]这也是从保障代孕婴儿利益的立场在立法上应当予以解决的问题。
目前，我国对于这类问题的解决也有实例可循。譬如，2016年我国首例代孕婴儿监护权纠纷案在上海法院审结，综合具体案情，最终判决委托代孕的养育母亲（与代孕婴儿无血缘关系）拥有代孕婴儿的监护权，可见“儿童利益最大化”原则为亲权法律纠纷的解决提供了理论支持。1
3. 承认同性伴侣的收养人身份。
在我国，夫妻共同收养子女以有效的两性婚姻关系为前提。收养法除了规定夫妻共同收养子女的共同收养，依然考虑了个人收养。在收养法的语境之下，虽然不承认同性婚姻为前提的收养关系的合法性，但并未禁止符合条件的个人收养。然而，禁止同性伴侣以家庭为单位收养子女明显与“儿童利益最大化原则”相违背，不利于全方位保障被收养子女的人身、财产权利等。从儿童利益最大化原则出发，在不违背社会伦理和公序良俗的前提下，承认同性伴侣的合法化身份是可行的。因为从权利的角度看，“法不禁止即自由”，只要法律没有明确禁止，且对他人无害的行为是可以实施的。
笔者认为，我国也可以借鉴日本在立法上并不宣示禁止同性伴侣的收养行为，但是采取逐步承认被同性伴侣所收养子女合法地位的方式。同时，谨慎对待同性伴侣婚姻合法化的立法要求，尽管我国现阶段虽然少子化并不是社会主要矛盾，在实质上承认同性伴侣享有与异性伴侣同等的民事权利之时，同样也会滋生人口问题等其他社会问题。
参考文献
[1]蒋月.婚姻家庭法[M].杭州:浙江大学出版社,2008:46.
[2] Hollinger J H,Adoption law and practice,matthew bender&companyInc[M].[S.l.]:[s.n.],2004:3.
[3]孙以乔.日本未成年人保护制度及其对于中国的启示[D].苏州:苏州大学,2016.
[4][5][6]中尾英俊,裴桦.日本的婚姻和收养制度[J].当代法学,1993(2):77-81.
[7]蒋新苗.收养法比较研究[M].北京:北京大学出版社,2005:39.
[8]川清,林青.日本的特别收养制度[J].环球法律评论,1988(4):59-63.
[9]邓娴.涉外亲子关系成立的法律冲突及解决[D].上海:上海师范大学,2017.
[10]史尚宽.亲属法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:559-567.
注释
1周强：《最高人民法院工作报告》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-37852.html.
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