摘 要： 通过我国古代奸罪立法的宏观回顾和梳理，对比我国现行刑法关于强奸罪的规定，可以看出古今在奸罪立法上存在去伦理化、去等级化、去身份化、去性别化、去多样化等差异，在此基础上提出对我国现行刑法关于奸罪立法的思考。
关键词： 奸罪; 刑法; 立法; 比较;
一、中国古代奸罪立法梳理
中国古代社会以婚姻关系作为礼法，而将破坏婚姻礼法的行为视为犯奸行为。蔡枢衡先生在《中国刑法史》中指出:“起源最早的社会制度是婚姻制度。结婚和奸淫本是一件事的两方面;有了婚姻制度，同时也就会有违反婚姻制度的奸淫现象。”故中国古代奸罪的法律概念是指婚姻关系之外的男女，破坏了婚姻礼法和封建秩序而发生的性行为。
纵观我国古代刑事对奸罪的规定，虽经过了不同历史时期的演变，在立法规定和司法认定上也存在着诸多差异，但大体可以梳理出我国古代奸罪立法的一些宏观脉络特征。
(一)奸罪是中国最古老的罪名之一。
据目前史料考察，我国古代最早有关因“奸”(淫乱之行)判罪并处以刑罚的记载始于西周。《路史》记载:“实有季子，其性喜淫，昼淫于市。帝怒，放之于西南。”但这仅是历史记载，并非明文立法，无法体现古代刑法对奸罪的规定。到了战国时期，《法经》在杂律篇中对违反婚姻义务的奸淫行为开始有了明确规定:“夫有一妻二妾，其刑馘;夫有二妻则诛;妻有外夫则宫，日淫禁。”此后各朝代刑法典也效仿《法经》的立法模式，将奸罪列入法典的杂律篇中。
(二)秦汉时期奸罪已有初步分类。
与先秦时期零散的记载不同，秦汉时期关于奸罪的立法也渐成体系，并对奸罪进行了分类，主要有强与人奸、和奸、亲属相奸(禽兽行)、良贱相奸、居丧奸、奸部民妻等规定。强奸是以暴力或胁迫的方法强行实施奸淫妇女的行为，即妇女是被迫的与男子发生性关系，故强奸只惩罚男子，女子无罪。汉律严惩强奸行为，《后汉书·王子侯表》记载:“庸厘侯端坐强奸人妻，会赦免。”和奸即通奸，是指无婚姻关系的男女双方自愿发生性关系的行为[1]。与强奸罪只处罚男子的规定不同，对于犯和奸罪的男女，均要予以处罚。汉律规定:“丈夫与人通奸，处徒刑三年;而妻子与人通奸则处死刑。”可见，汉律在和奸罪的处罚上偏重于对女性的处罚。汉律对违反奸罪的一些特殊情况进行特别规定:一是特殊时期，如居丧奸，即在为父母服丧期间奸淫妇女。汉律对居丧奸的处罚有以不孝罪弃市或以普通奸罪完为舂。二是犯罪主体的特殊身份，如奸部民妻，则是对官员利用特定身份对所属辖区百姓的妻子实施强奸或和奸行为的规定。《张家山汉墓竹简》中《二年律令》记载道:“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。”汉律将官吏与他人妻子私通拟制为强奸罪，按照强奸罪的规定处罚。三是犯罪双方身份的等级关系，如良贱相奸。在秦汉律法上注重的是奴主相奸，奴奸主则奴处死，主奸奴则主量刑为耐为隶妾，在刑罚裁量上明显偏袒贵族。四是犯罪双方的血缘关系，如亲属相奸。秦汉法律对亲属相奸皆以重罪论处，一般处以死刑，即使贵族也不得减免刑罚。如秦律规定:“同母异父相与奸，可(何)论?弃市。”
(三)奸罪规定不断具体化和规范化。
秦汉以后，成文法典更趋成熟，奸罪的规定亦更加具体。《唐律疏议》进一步区分奸罪的不同主体，如增加了对和尚、道士犯奸的规定，而特殊主体的奸罪处罚一般要高于普通奸罪。同时，唐律开始明确处罚媒奸，即对奸罪的撮合者进行惩处。《唐律疏议·杂律》:“媒合奸通，减奸者罪一等。”宋代始有对奸淫幼女的处罚规定。《庆元条法事类》中特别规定:“诸强奸者，虽和亦同。”将和奸十岁以下的幼女与一般的强奸罪等同处罚。元代始有对轮奸罪的处罚规定。《元史》卷一百四《刑法志三·奸非》:“诸三男强奸一妇者，皆处死，夫人不坐。”明律始有对刁奸(即诱奸)罪的处罚规定。《大明律》卷二十五《刑律八》:“凡和奸，杖八十;有夫，杖九十。习奸，杖一百……其和奸、习奸者，男女同罪。”可见，刁奸的处罚要高于和奸，并且男女共同坐罪。针对男风泛滥的现象，明代曾对同性强奸犯罪进行了规定。到了清代，作为中国古代法律集大成之法典———《大清律例》，对奸罪的规定更加系统化，如对同性强奸犯罪的规定进一步细化了。强奸男性被称为鸡奸罪，《大清律例·刑律·犯奸》规定:“恶徒伙众，将良人子弟抢去，强行鸡奸者，无论曾否杀人，仍照光棍例，为首者拟斩立决，……。”
二、中国古今奸罪的对比分析
我国目前刑法关于强奸罪的规定与中国古代相比较，可以看出有这几个方面的差异:
(一)去伦理化。
中国古代封建社会强调伦理治国，贵贱有别，长幼有序，居丧奸、亲属相奸属于严重违背伦理秩序，在奸罪中属于情节最严重的，处罚也罪严厉。当今社会是法治社会，伦理属于道德范畴，故现行刑法并未对“内乱”予以特别规定。
(二)去等级化。
中国古代刑法在奸罪的犯罪主体上特别规定了“良贱相奸”，良奸贱处罚较轻，贱奸良处罚较重，带有明显维护封建贵族的立法意图。而现行法律以平等为基本原则，已不存在保护等级特权的情况。
(三)去身份化。
中国古代刑法对触犯奸罪的人在身份上也是区别对待的，在犯罪主体上特别规定了官员、和尚、道士等身份人员，如官员违反奸罪要较普通人要从重处理。现行刑法对强奸罪的主体则没有身份区别，但党纪严于国法，如党员领导干部有通奸等严重违反道德的行为，可以依照党纪予以处分，这在党的十八大以来体现得尤为突出。
(四)去性别化。
我国现行刑法在强奸罪认定上采用的是“插入说”，按此标准强奸罪的主体限制仅为男性，与此同时侵害对象也只能为女性;此罪的直接正犯必须是男性，而女性并不会单独成为直接正犯，只能定罪为强奸行为的间接正犯、共同正犯、教唆犯或者帮助犯。但我国古代奸罪的客体不仅包括女性，也包括男性，即法律也保护男性不受性侵犯。
(五)去多样化。
多样化是指奸罪类型的多样。中国古代在奸罪规定上大致可以分为强奸、和奸、刁奸和鸡奸等四类，而且每种类型又区分多种情形。现行刑法只对强奸罪进行了规定，而对和奸(通奸)、刁奸(诱奸)、鸡奸并未有明确规定。但破坏军婚罪可以看作是目前刑法仅存的一种通奸罪[2]。
综上所述，我们可以看出我们今天刑法比中国古代在奸罪的立法上无疑是进步和文明的，集中体现在法律面前人人平等的立法原则上，在奸罪的处理上不再有特权等级保护，也进一步厘清了法律与道德的界限，这些都是值得肯定的。但是，我们也发现现行刑法在强奸罪的规定上也有值得商榷的地方:第一应当针对强奸罪中对于性别区分问题做相应的立法完善，取消对犯罪主体以及犯罪对象的性别限制，增加强奸罪的保护对象群体，实现刑法权利保障的完整化。第二是现行刑法应考虑设置诱奸(刁奸)罪名，对诱奸的制裁做出清晰的界定。特别是针对当前高校屡屡发生导师诱奸学生的事件，有必要对教育关系之间非暴力发生性关系的行为作出特殊规定，为师生交往设置了“最底线”。比如英国法律规定:“在同意的年龄限度之外还有其他的保护措施:教师不允许与他们的学生发生性关系，不管该学生年龄如何”。最后关于通奸是否纳入刑法制裁范畴也值得探讨[3]，我国《婚姻法》虽规定了夫妻之间的忠诚义务，但对违反此规定需要承担的相应的法律后果却没有做出具体规定。因为我国法律还没有颁布具体的明文规定，通奸者认为自己的行为并未构成违法由此嚣张甚行，受害者备受煎熬却得不到合法权益的保障，此时往往选择通过暴力途径解决问题，导致了各种因通奸而衍生的伤害、凶杀案件，严重影响了社会的安定团结。
参考文献
[1]蔡枢衡．中国刑法史[M]．中国法制出版社，2005:129.
[2]陈昊．强奸罪本质特征及其判断标准研究[J]．广西政法管理干部学院学报，2019,34(03):92-97.
[3]王慧萍，陈金玉，张殿琤．论强奸罪的立法缺陷与完善[J]．法制博览，2019(18):239.
