1.《大清律例》加重对常人、子孙私和的刑罚
一是加重对常人私和的处罚。《大清律例》“尊长为人杀私和”条在“常人私和人命者, 杖六十”之后特别注释“受财, 以枉法论”。[9]1309《刑案汇览》中就有旧主、地保说和及余人代为输财私和的案例。
二是加重子孙受财私和的刑罚。乾隆三十七年 (1772) , 修并后的例文规定“凡尸亲人等私和人命, 除未经得财者, 仍照律拟议外, 如有受财者, 俱计脏, 准枉法论, 从重定罪。若祖父母、父母被杀, 子孙受贿私和者, 无论脏数多寡, 但拟杖一百, 流三千里”[9]1310。所谓“凡尸亲等私和人命”, 就是不分尊长卑幼, 受财私和者均从重处罚 (从“计赃准盗论”改为“计赃准枉法论”是加重了刑罚) ;但对子孙受财私和又专门设置更严格的刑罚 (一律“杖一百, 流三千里”) 。
2.《大清律例》减轻尊长私和、卑幼行求的刑罚
一是减轻尊长私和的刑罚。嘉庆六年 (1801) , 有大臣认为此前对于子孙被杀而祖父母父母受贿私和的处罚过重, 建议:“除期亲以下尊长受贿私和案内, 与财、受财及说事过钱者, 仍照例办理外, 其子孙被杀, 祖父母、父母受贿私和者, 无论赃数多寡, 均杖一百。其以财行求者, 如亦系凶犯之祖父母、父母, 究系律得容隐, 应无论受财者系被杀之尊长、卑幼, 亦不得计赃, 拟杖一百, 庶足以别尊卑而昭平允。”[9]1310嘉庆依议批准。
二是减轻卑幼以财行求的刑罚。道光四年 (1824) , 有大臣指出例文未涉及“为祖父母、父母、夫、家长, 行贿私和之子孙”事项, 就此提出:“此等人犯, 因分属一家, 惧罹重罪, 希图代为解免, 其情尚有可原。自应将此例文, 改为以财行求之凶犯缌麻以上有服亲属, 及家长、奴婢、雇工人, 均不计多寡, 各止科以满杖, 以昭平允。”[9]1312道光批准了该条奏请。
3.《大清律例》明确“家长”在该条内的法律地位
《大清律例》“尊长为人杀私和”条开头明确表述为“凡祖父母、父母及夫, 若家长为人所杀”, 但清律的历次修订基本没有涉及“家长”在该条内的具体法律适用问题。嘉庆六年 (1801) , 有大臣指出该问题, “至夫及家长被杀, 妻妾、奴婢、雇工人受贿私和作何治罪, 并无专条。各省每遇此等案件, 俱比照祖父母、父母被杀, 子孙受贿私和例问拟。与其逐案比引, 莫若照律于例内添纂明晰, 以资引用。”[9]1311嘉庆九年 (1804) 的修改采纳了该意见。该意见中提到“各省每遇此等案件”, 这表明私和案件应该不在少数。
总体而言, 根据尊长、卑幼的身份不同以及服制远近的不同而分别设置法定刑显然是儒家文化差序格局思想的影响结果。在唐宋明清的亲属为人杀私和罪法定刑设置中, 《大清律例》的法定刑设置无疑是最复杂的, 充分体现了“礼”和“人情”对该制度的影响。这种复杂的制度设计与清朝统治者“将孝的伦理普遍化、抽象化, 从而为不同社群提供共同的伦理基础”有一定的关系。
三、亲属为人杀私和罪的司法实践与文学故事
(一) 唐朝的亲属为人杀私和罪司法实践
目前, 笔者在史料中检索到两则唐朝的亲属为人杀私和罪案例, 分别是穆宗时柏公成母为人所杀私和案和明宗时闻威父为人所杀私和案。前者见于《旧唐书·裴潾传》, 后者见于《旧五代史·唐书·明宗纪五》。根据《唐律疏议》“亲属为人杀私和”条律文与疏议的规定, 柏公成罪不至死。裴潾作为司法者, 却说“柏公成取货于仇, 利母之死, 悖逆天性, 犯则必诛”。刘俊文教授认为柏公成一案的判决结果“出乎法外, 重违律文”, 而穆宗竟然批准了, 根据历史记载中的“犯则必诛”“法论至死”推断, “此律唐后期或经格敕修改, 于父母死私和罪特别加严”。[1]1293闻威案例按照后唐之法律规定也可能罪不至死, 却记录在“本纪”中, 因为他是由皇帝“特敕处死”的。从处理结果上看, 两人都被处死了。有学者认为“之所以要处以死刑, 完全是抛开了法律而从礼学即道德的角度去评价的结果”[18]117。本文认为, 通过格敕对律文进行修改是完全有可能的, 就如前文所述清朝对律文中的法定刑进行修改一样;但是不是将父母死私和的法定刑修改为死刑则仍有待于进一步考证。
(二) 明清小说中的亲属为人杀私和故事
已有研究成果中没有引用过宋朝、明朝的亲属为人杀私和案例, 笔者也暂未检索到相关案例。在一个经济未能取得重大发展、生存仍是首要任务的时代, 经济赔偿始终都是一项有诱惑力的选择。如果没有亲属为人杀私和罪这种制度设计的话, 很可能将出现更多的私和事例。正是由于经济赔偿在民间一直具有影响力, 统治者才一直对私和行为进行打击。既然一直存在经济赔偿的冲击, 为什么现有研究成果中又较少见到关于亲属为人杀私和罪的案例呢?前文已述, 《宋刑统·贼盗》“亲属被杀私和”条说:“亲属被杀, 受财私和, 下民多不知法条, 官吏或公然听许。”[14]317这句话为我们提供了一个重要的信息:一方面, “下民多不知法条”可能导致大家不认为私和是犯罪行为。因此, 私和行为根本不会进入司法管辖的视野, 自然也不会被记录下来。另一方面, 官吏竟“公然听许”私和行为的发生。即使私和行为进入司法管辖的视野, 也常常被官吏睁一只眼闭一只眼放过。因此, 私和行为更加难以被记录下来。
虽然如此, 笔者还是在明清文学作品中检索到一些关于亲属为人杀私和的故事。明朝小说《二刻拍案惊奇》第三十一回写了王世名复仇的故事, 该故事很好地体现了复仇与私和之间的紧张关系。前文已述, 清朝小说《五美缘》《儒林外史》也都写到过私和人命的故事情节。从史诗互证的角度看, 这些文学故事在一定程度上体现了当时社会中亲属为人杀私和罪的存在及人们对它的一般看法。
(三) 清朝的亲属为人杀私和罪司法实践
目前检索到的清朝的亲属为人杀私和罪案例相对较多, 主要是指《刑案汇览》中汇集的17则亲属为人杀私和罪案例。[19]1335—1344薛允升将唐律中的亲属为人杀私和罪分为三个层次, 即私和、受财私和、知而不告。[8]502据此将这17则案例进行大致分类, 2则属于私和, 8则属于受财私和, 7则属于知而不告。
通过案例的阅读, 至少可以解读出一些信息:一是以赔偿代替复仇的现象在中国古代是存在的。如前所述, 虽然中国古代没有经历过法律制度认可的赔偿时期, 但不代表没有这种现象。二是卑幼被杀而尊长受财私和的相对较多。在8则受财私和案例中, 仅有1例为受害人的兄长受财私和 (即嘉庆二十二年的贿和准枉法赃无禄人应递减案) , 其余7例均为尊长受财私和。虽然有如沈之奇所说“尊长止减一等, 名分虽卑, 而所仇同也”, 但复仇的义务却又有天壤之别。这种案例分布局面很可能与卑幼被杀尊长私和的法定刑较轻有关。三是资料中的7则知而不告案例均属为至亲匿报。受害人死因各异, 其亲属选择私和的原因也各有不同。但这7则案件的量刑较之前述尊长受财私和案件的量刑显然更重, 这主要是尊长与卑幼的身份差异造成的。经过历代的制度修改, 尊长受财私和的法定刑已经较轻、而卑幼知而不告的法定刑仍然较重。四是过于追求量刑符合儒家“礼制”要求会产生一些荒诞的现象。如嘉庆二十五年 (1820) 的子杀父而母容隐案在今天看来就是一起非常荒谬的案例。[19]1341本案中, 黄谦受 (系胡成琳之妻, 乃黄觐尧强奸案的受害人) 在胡成琳殴伤其父黄觐尧致死后, 由于知而不告被判杖八十。犯罪的受害人不仅未能得到抚慰、救济, 还要被处杖刑。这不得不说是由于过分追求量刑符合儒家“礼制”而造成的荒诞案件。这一案件也让我们认识到, “一准乎礼”如果走向极端, 可能造成荒谬的结果。
四、结论
亲属为人杀私和罪初见于《唐律疏议》, 其后的《宋刑统》《大明律》《大清律例》中也都有相应的规定。亲属为人杀私和罪的确立是统治者为了加强司法管辖权, 结合儒家伦理道德要求对私和现象做出的制度回应。亲属为人杀私和罪的制度发展、司法实践情况体现出了儒家伦理道德对中国古代法律的巨大影响力。从唐宋明清的制度设计来看, 私和是个体成本最大的选项。但受制于诸多社会因素, 亲属为人杀私和罪的设立仍然未能消除民间私和现象的存在。亲属为人杀私和罪与私和现象之间关系紧张的背后是统治者追求的司法管辖权及儒家伦理道德要求与基层老百姓朴实的经济追求之间的冲突。亲属为人杀私和罪的实施一直面临着私和现象的冲击, 统治者通过完善制度以加重私和的成本, 从而使得告官成为最优制度选择, 以此尽量强化国家的司法管辖权和维护儒家伦理道德。
参考文献
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[19][清]祝庆祺, 鲍书芸, 潘文舫, 何维楷.刑案汇览 (三编·二) [M].北京:北京古籍出版社, 2000.
注释
(1) (1) 由于《唐律疏议》中仅有“亲属为人杀私和”条涉及私和问题, 但《大清律例》增设了对私和公事、私和奸事的处罚, 因此, 刘俊文教授对私和罪的定义无法涵盖后两个条文。本文仅讨论亲属为人杀私和问题, 继续使用刘俊文教授的定义内涵;但为了区别于其他私和犯罪, 特将刘俊文教授所说的“私和罪”明确为“亲属为人杀私和罪”。对于其他私和犯罪, 拟另行撰文论述。
(2) (2) 参见中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会.中国大百科全书·法学[Z].北京:中国大百科全书出版社, 1984, 16.
(1) (1) 《礼记·丧服小记》记载“其余以麻终月数者”。郑玄注曰:“其余, 谓旁亲也。”因此, 可以说旁亲主要就是期服以下的有服亲属。根据“唐代主要亲属服制等级表”来看, 包括丧期为齐衰五月、齐衰三月、大功九月、小功五月、缌麻三月的亲属。参见钱大群.唐律疏义新注[M].南京:南京师范大学出版社, 2007, 1023.
(1) (1) 对此, 沈之奇认为“尊长止减一等, 名分虽卑, 而所仇同也”。参见[清]沈之奇.大清律辑注[M].北京:法律出版社, 2000, 710.
(2) (2) [清]佚名.《五美缘》第五十六回“姚夏封赴水投状, 林经略行牌准投”。
(3) (3) [清]吴敬梓.《儒林外史》第十九回“匡超人幸得良朋, 潘自业横遭祸事”。
(1) (1) 参见汪晖.现代中国思想的兴起 (帝国与国家) [M].上海:三联书店, 2008, 540.
(2) (2) 参见霍存福.复仇报复刑报应刑---中国人法律观念的文化解说[M].长春:吉林人民出版社.2005, 116-117.
(3) (3) 《二刻拍案惊奇》第三十一回“行孝子到底不简尸, 殉节妇留待双出柩”。该书第二十回也写了巢大郎私和人命的故事。
