社会学法理学以“社会工程”为逻辑起点,统合社会控制。庞德将“社会工程”与“社会控制”做了简洁而精彩的整合,他认为社会控制的法律力量可类比成“社会工程”,用庞德的话讲“我认为,这种类比应当由社会工程来提供。”[1]“社会工程被认为是一个过程,一种活动,而不是一种知识体系或一种固定的建筑秩序。它是一种作为,而不是数学公式和机械规律按照亘古不变的指定方法而据以自我实现的一种被动工具。”[2]
邓正来教授认为“庞德又把研究这种社会控制的法理学看成是一门社会工程科学。”[3]众所周知在社会学法理学产生之前的 19 世纪,法律秩序被认定以存在各种相互冲突的意志为前提。在此前提下,法律秩序追求的是对“潜在冲突”的排除和解决,进而追求意志间的统一意志体。该统一意志体的是选取的每一个体意志中彼此共存的部分以实现法律秩序。但是,社会学法理学将法律秩序置于社会工程之中,在社会工程的一种活动之中,通过司法审判、司法检查的实施过程,通过行政机构的行政活动,还通过以法律条文的公布形式对人们的行为方式及行为后果以规定而指引行为人的意思表现,最终实现法律秩序。很显然,社会学法理学中法律秩序已是社会工程中一重要组成部分。本文考察具体在中国社会依法治国方略的提出背后与现实社会的理想图景力量控制过程二者之间的合理渊源。
一、压力的社会控制
众所周知,现代西方法学术中“事实”法律是在法律类型三足分立中占有一席之地的。然而即使在这一点共识上,各法学家对“事实”的理解却不同。如有“运行中实际的法律”、审判检察司法中的法律和经验的法律。之所以如此是因为西方各个法学派别横立且各自有不同的学术传统与背景。但这并不阻碍我们看到西方此“事实”法律涵义辐射在现实中实施运作的法律之意。很明显,“事实”法律的进行有赖于其背后“压力”的现实存在而非因为名为法律故实施,这与社会学法理学强调“行动中的法律”是不谋而合的。
(一) 政治组织社会的压力
19 世纪历史法学派认为以政治组织社会通过法律的力量达到的那部分社会控制是“法律”之概念应有但不完全之含义,而该学派认为现在的法律并非是现在之法律,而是过去法律在长期演进过程中达到至今的初“果实”,随时间后推,“法律”会不断有在原来基础之上产生的新“新成果”,与此类似,旧的社会控制是在过去法律背景下发展到新的社会控制的顶点状态(前提是法律传统或体系无大篇幅断裂,若在某一地域之法律有大之断裂,此问题应另详细讨论) 而社会学法理学以社会控制来统合三种含义“法律”(“通过政治组织社会的强力调整关系和规则行为的制度,这种制度据以维续的指导审判的权威性规则体和行为模式,以及那些指导审判的规则赖以被发现和被适用的司法和行政过程。”)邓正来教授认为“社会学法理学的这些特征乃是以它所确立的这样一项基本预设为依凭的: 在社会控制的专门化表现即是以法律为形式的,其中社会控制的形式是以政治组织社会的压力而构成的[5],故而,法律学说、法律制度和律令是社会控制之媒介,并且法律人和公民可通过理性之之努力对该法律、法律制度和律令进行调整。
综上观之,社会学法理学以政治组织社会的压力过程来调整人行为及关系而达至的社会控制力量。
(二) 相互人的压力
对庞德教授所持的”社会控制“术语已突破之前各学派学者阐述的含义,很明显他是在一种更为宽广的层面上来讲社会控制的。在”政治组织社会所形构的那部分社会控制之下,施以对每个人以行为的调整,在此层面之更进一步讨论我们会发现,正如罗斯教授所言“它意味着通过我们每个人的同胞压力而对每个人施以的控制,而不论它是无意识的和不自愿的还是直接的和有目的的。”[6]
即在政治组织社会压力下的每个人受之影响,进而因每个人受“压力”影响程度之不同,故产生每个人的同胞的压力而对每个人施以的控制。
此种压力一旦受到某种社会控制力量的适用,一方面会使人们为促进社会人类之文明做出自己的贡献,另一方面会限制人性的内在膨胀。然而,此种社会控制力量非完全“法律人意义的法律”,更有戒规、习俗、宗教的复制力量,只是因法律处于社会控制的首位,这是因为与其他控制力量相比较法律人所有的锲而不舍的适时性。用庞德本人的话来说“我们必须对 19 世纪所取得的法律成就进行条理化并作出重述,从而为重新启动司法和法理学的发展奠定一个坚实的基础。在法律经历了 19 世纪的修正,条理化和系统化的活动以后,我们必须再次解放法律并且从外部世界吸纳更多更新的养料。显而易见,这些就是不远将来的要求,而这些要求则需要有人去做出 19 世纪的法律科学所没有做出的许多伟大的事情,而且还需要我们坚信人有力量做出 19 世纪法律科学所没有做出的许多伟大的事情。[7]
二、安全的社会控制
在现代主西方,法学家认为”形式法律“是法律三类型之一,但对何为”形式法律“之阐述可谓百家齐鸣且差异巨大。而这样一种解释却占有重要地位: ”形式法律“以权威官方立法通过正当程序制定,且公布于众的法律条文为主要内容。此种观念强调”形式“法律中既有为法律条文所规定之应然状态又有对违背法律之状态做出的非法状态评价。
在罗马法、日耳曼法之始,人们对法律寄予最低限度之安全即维持一般之安全(当然包括人身,经济安全等) .如法律条文中具有”为保持社会稳定……“,”人身安全之需要制定本法。“社会学法理学更是认为法律之”社会工程“正是实现”形式法律“之规定的活动,各方面的维序安全是需求一种有序化状态,而此法律制度状态是条理化过程亦是治理中的安全,此过程由司法、立法、行政和法学等方面的活动统一构成。
三、利益的社会控制现代西方法学家普遍把法律分为事实、价值和形式三方面。各法学家对”价值“法律的阐述各有不同且差异较大,但不能否认这样一个事实,各法学家所主张的各自观点中都包含有对法所追求的目标。而庞德站在社会实证主义角度,认为”价值“是法律社会制定和评价法律所依据之准则,此准则依经验取得,以逻辑理性来排序,即”通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,使其在最小的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。“[8]
很明显,法的追求目标与法之”价值“具有相关联系。
庞德在其《法理学》中阐述: ”研究法律的目的……其确切含义是法律所追求的价值目标……“很明显这(法的目的) 与法的价值概念有密切关系,是法的价值的一个重要方面,所不同的是,他们没有叫法的价值。[9]
(一) 利益控制观
在古希腊政治哲学与罗马法成熟时期,已超越了早期法律所单纯的维持社会安全的要求,此阶段是更为深入发现社会安全背后的维续是以利益的满足为前提的,故而以满足利益之需求而达到保护安全之效果。应注意到,考察此时的法律史会发现社会各利益的外在表现是以各主体的身份为依托的。很明显,身份的差异是以权利义务式规定为形式而显现的。然而正如社会学法理学所言的,并非所有”利益“都是”权利“的前身,而只有得到允许的”社会利益“才是权利。柯勒将文明定义为”最大限度地展现人类力量的社会发展。“[10]
应该看,到文明的前行与利益的分配与安排不可分离,只有对利益的安排与控制达到和谐的法律秩序状态文明才能继续(当然这里的控制既包括对物质资料的控制也有对人的欲想的控制) 故而庞德认为三种方法满足上述要求: 1 认可利益(个人、公共和社会利益) ; 2. 界定利益范围,后通过法律律令使其获得效力; 3. 保护上述利益。笔者认为庞德上述三种方法存在以下值得商榷之处: 首先,就认可利益而言法律对某种利益的承认亦即对该利益的内容和边沿作处划定,否则既不知认可何种利益又如何认可呢? 故而其第二种方法(界定利益范围) 与认可利益有重复之嫌。其次,预设某种利益在得到认可并规定认可利益范效即已经具有法律之效力,对该利益侵犯者应得到法律制裁,这是不言而喻的,而第三种方法对承认利益的保护与上述两点亦有重叠之嫌。
上述有一重要问题值得注意,即庞德三种方法的逻辑起点问题: 认可利益但又如何认可。利益主体与利益种类的复杂性对何者应得到法律承认提出了挑战。这更是维持法律秩序重要一环。对此,庞德指出需要考虑五点: 1. 对需认可的利益作分类概括并列一份清单; 2. 选出法律应认可的利;3. 确保以此方法选出来的那些利益范围; 4. 对法律据以保障那些认可和限定的利益之手段进行权衡; 5. 为达到上述目标,制定评价利益的原则,以确定应选择何种利益。[11]
(二) 利益秩序观
针对法律”价值“的一个方面即法律追求之目的,庞德认为”无论何时都去尽我们所有能力去满足尽可能大之总量(要求) .“[12]
很明显追求和谐的法律秩序避免权利重叠,避免法律利益冲突时庞德的论述内容所追求的,更应该进一步看到,得到认可的利益即权利的安全与维护正是庞德所追求的法律秩序上的和谐效果而产生的社会工程过程下的文明维续。同时,对于认可,界定和保护社会各利益也是追求社会控制的一个重要过程。另一方面,相互之间权利的重叠要求与需求之间存在不协调,实质是”利益“价值的不协调,而这正是”社会控制“力量所主要面临解决之问题。庞德进一步论述到,解决上述问题关键是要对物质资料的安排作出适当处理,”对个人把人类生存物质资料用于满足个人权利主张的做法作出有序安排。“[13]
若不然,则由于社会生活中的无规则竞争导致各利益主体不计后果的逐利行为,一方面会造成人类物质资料的极大浪费,另一面产生摩擦,触动社会基础。
邓正来教授提出为避免此法律混乱无序状态首先需消除人们在使用现有物质资料中的摩擦和浪费,同时杜绝人们对拥有的物质资料的纵情享受,此即庞德的以下三点: 1. 人们的权利主张和需求是必然的存在的,而需寻找方法在使人们的权利得到实现的过程中尽量减少可能浪费; 2. 人们的权利要求发生重叠时(如权利对象是唯一的情况) 寻找减少甚至避免其在权利要求过程中而产生的冲突方法; 3. 在满足人们需要的方面使上述过程变得更为有效。
(三) 庞德的利益观
第一,私人利益(笔者认为译为”私人利益“而非”个人利益“是因为与下述两种利益更具有相对性) ,包括”人格利益“、”家庭利益“、”物质利益“.第二,公共利益,”有关政治组织社会活动且以该名义提出的要求,包括“国家作为法人的利益”、“国家作为社会利益扞卫者的利益”.第三,社会利益即有关文明社会活动并以此名义提出的主张,包括“一般安全利益”、“社会组织安全利益”、“一般道德的利益”、“保护社会资源的利益”、“一般进步的利益”、“个人生活方面的利益”.
众所周知,及时得到承认的“社会利益”在某些特定情况下也是具有冲突可能性的。这是因为社会生活的复杂性和人类社会方法尚未达到能够处理此类问题的阶段。利益冲突意味着利益的排序,对此问题庞德以其具体时空下的法律为基点认为不能对何种利益优先考虑的严格评价标准作出规定。庞德认为(特定时空) 具体历史时期都是具有特定性的,而任何一个特定的时空下都会面临自己的社会控制问题,而智慧的法律思想家会看到那些所处时期面临的严重问题,如在原始社会人们看重生产食物之效率、在某个军阀混战时期人们会转向安全利益的追求。换言之,社会学法理学排斥抽象恒定的价值顺位,法律之对象是其具体历史性所选择的。对此笔者认为应分两种情况: 第一种,在同时到某一情况下 A 种利益优先,在另一情况下可能 B 种利益优先; 第二种,在同时代一类利益优先,在另一时代其他利益可以优先考虑。
四、压力、治安、利益所形构的社会控制
依法治国正是政治组织或是在政治组织社会所形成的那部分社会施以每个人以压力,或是“每个人的同胞压力而对每个人施以的社会控制”,其实质是对得到的保障、认可和划定的利益的维护。即使利益主体是纷繁复杂的,而其表现方式则是追求法律秩序意义上的法律效果,以得到一般安全的活动。
应该注意,对中国法律秩序的追求使“每一种意志的实现都是与其他意志完全相容”[14],正是对我国各种社会利益进行有序安排、分配、承认和保障的过程。换一角度,对中国“社会利益”需求的满足也是实现一般安全不可绕开的一部分,上述三者在形式逻辑上依次递进,在实质上形成相互联系又相互独立的法律中国“社会工程”面状区域,从而实现依法治国的理想图景。