第五节 一个关键领域的比较研究——技术故障引发证券交易异常情况的民事责任
一、技术故障是引发证券交易异常情况的主要原因
现代证券市场中，任何一个完整的证券交易，都严重依赖于各个环节的技术系统来支撑。交易系统是证券交易的发动机，是证券交易所的心脏，也是证券交易异常情况的高发地带。在技术越来越快地转化为生产力的今天，技术系统的改进步伐和前瞻性已成为证券交易所市场竞争的核心所在。纽约证券交易所前主席格拉索（R.Grasso）曾指出：“你可以认为证券交易所变得越来越一无是处，但要想生存下去，交易所就必须不断运用新技术来改进系统架构”。以上交所为例，20 年前上交所市场起步时，依靠两台电脑、每秒仅 3 笔交易量的小型交易系统，现今已形成功能齐全、技术先进的综合性技术系统，订单处理能力峰值达到每秒9 万笔。
随着交易规模的日益增加，交易负荷不断攀升，证券交易系统正在承受前所未有的压力，因系统故障导致的交易异常情况屡见不鲜。这与证券交易系统在现代证券交易中所处的核心地位是分不开的。尽管绝大部分技术故障都属于意料之外的突发事件，属于极其小概率的非主流意外，但这并不表示证券交易系统就处在一个安全的运作环境。相反，在逐利冲动与竞争压力下，证券交易所、证券公司以及大型机构投资者们，无不尽其所能地更新自身的技术系统，创新交易机制，在交易速度越来越快的同时，技术系统的负荷也越来越重。而程序交易、程序交易的出现，更是对技术系统带来了巨大的订单消化压力。
技术故障因此呈现出频繁爆发的趋势。一方面，证券行业面临的技术风险本身难以完全消除。在内部技术故障方面，由于行业信息系统复杂程度较高，不可避免地存在着因软硬件故障、操作失误等带来的系统安全问题。另一方面，业务创新促使信息系统频繁升级，可能加大技术故障的隐患。证券市场时刻进行着业务创新、产品创新，相关技术系统必须随之进行升级，新的业务模块可能会影响原有系统的架构和稳定性。上海证券交易所一份内部研究材料表明，自 2008 年以来世界各地发生且已被公开的 400 余起证券交易异常情况中，技术故障引发的证券交易异常情况占比高达 81%。
在众多引发证券交易异常情况的原因中，技术故障是一个最为引人关注的领域，除了与它的高发性有关外，也与证券交易技术系统的专业性特点有关。众所周知，证券交易技术系统是一个高度复杂和专业的系统，很难为普通大众所理解和熟知。如何定位证券交易所、证券公司等证券交易服务提供主体在这其中的注意义务，如何判断相关主体是否已经达到法定和约定的义务水平，从来就是一个争议不断的话题。对技术故障民事责任的分配标准，看似只是一个立法技术的问题，实则体现出立法机关对于证券市场长远利益与短期利益、整体利益与局部利益的把握和协调。分析不同国家对于技术故障的民事责任制度，有助于我们形成良好的判断。
二、德国证券期货市场技术故障的民事责任制度
（一）有关证券期货交易所的相关规定
1．立法条文
德国《交易所法》第 2 条规定，证券交易所在德国是具有部分法律权利能力的公法机构，可以在行政法院上起诉和应诉。第25条规定，交易所可以在股票正常交易受到威胁的情况下，或者出于保护公众利益的需要，技术性停牌或者停市。不同于我国相关条文的规定，德国证券交易所法原则上并未将突发性事故规定为停市的原因之一。该法并未直接规定停市以及技术事故引起的法律后果，而是授权相关交易所自行规定。比如按照德国法兰克福交易所的交易规则第 72条的规定，停市将导致相关的所有客户订单被取消。而基于技术事故引起的相关交易暂停，受影响的交易数据，将从被记录的系统档案中删除，但是客户订单在这种情况下，并没有被取消。另外，根据欧洲期货交易所交易规则第 4.2 条的规定，在出现停市的情况下，所有相关的订单将被取消。根据该交易所所交易规则第 2.7.1 的规定，当出现技术事故时，期货交易所可以依职权将所有相关的交易解除。相关交易也可以依当事人申请解除。解除权人应当是在交易中受到损害的交易方，解除权人需要按照规定向德国瑞士期货交易所提交解除申请。交易解除具有追溯力，双方需返还对方的给付。
2．归责原则
从相关法律法规来看，德国并未对因为技术事故而产生的损害的赔偿办法进行规定。相关内容一般存在于证券期货公司（在德国是混业经营，故一般来说是商业银行）和证券交易所的经营规范以及格式合同中。根据格式合同的相关条文，我们可以看出，对于因技术事故引起的民事损害赔偿问题，在德国主要是按照合同法的相关规定来处理的。按照德国民法典第 280 条第 1 款的规定，德国合同法采用过错责任原则。
德意志证券交易所电子交易平台（Xetra）的业务服务合同中规定：德意志证券交易所原则上仅对因交易所及其从业人员故意或重大过失所引起的直接损失承担责任。对因一般过失引起的损失承担责任的情况，仅限于基于交易所及其从业人员因违反合同重要义务而产生的损失。此种情况下，承担损失的范围是合同缔结时可以预见的合同性损失；除此以外，交易所并不对信息的恢复、商业机会的减少或者间接性损失承担任何责任。证券公司对于损失的造成同样有过失的，则适用混合过错的基本原则，以便确定承担损失的范围。
3．免责事项
根据德意志证券交易所电子交易平台规则明确规定，证券交易所对非基于自身过错而产生的损失无需承担责任，如：对于因证券公司提供的电子操作系统所产生的损失，交易所不承担任何责任；对于因不可抗力、意外事件或者其他非基于交易所的过错而产生的技术问题所导致的损失，交易所不承担任何责任。相类似的归责原则以及免责事由同样存在于欧洲期货交易所有关技术设备操作规范中。
（二）有关证券公司技术故障的相关法规
1．立法条文
德国《有价证券交易法》第 31 条第 1 款，规定了证券期货公司从业的基本原则：证券期货公司应当从客户的利益出发，以必需的专业知识和谨慎，从事证券服务以及其他相关业务。作为对这项基本原则的具体化，该法第 31c 条具体规定了执行客户订单时的操作规范。按照 31c 条第 1 款规定，证券期货公司应当采取合适的措施，保证客户订单及时、可靠的执行。根据通说，第 31c 条被认为既具有公法上的监管性质，同时又是民法上的行为规范。该条具有强制性，违反该条规定需要承担民事责任。
2．民事责任的承担
基于合同责任。对于证券期货公司因技术故障而产生的民事赔偿问题，在德国可以适用合同法（民法典第 280 条）相关规定。按照这一规定，证券期货公司违反根据《有价证券交易法》第 31c 条而制定的有关行为规范（强制性的合同义务），造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
基于侵权责任。对于《有价证券交易法》第 31c 条是否属于民法典第 823 条第 2 款所要求的保护性的法律，从而适用侵权法上的损害赔偿，目前还存在争议。有观点认为违反《有价证券交易法》第 31c 条，可以适用侵权法上的损害赔偿。但德国最高法院在最新判例中对此持否定态度。可以肯定的一点是，如果证券公司或其从业人员故意违反法定的行为规范，恶意造成他人损害的，客户可以按照德国民法典第 826 条规定，以侵权行为请求损害赔偿。
3．免责事项
在对过错的认定上，适用过错责任的归责原则，总体上是在合同法的框架下进行责任分配的。在一起案例中，证券公司对投资者所作的承诺，被视为因此而负有产生某一特定结果的合同义务，并对未能实现这一特定结果而承担赔偿责任。1998 年 7 月 16 日 8 点 18 分，私人投资者 A 通过电话服务进入其开户银行的电脑系统，委托银行购买 500 股 X 公司在柏林股票交易所上市交易的股票。柏林股票交易所开市时间为早上 8 点 30 分，该股票开市时的股价为 244.00 马克。银行的电脑系统并未在开市时立即执行该订单，而是等到 8 点 47 分，以当时每股 268.00 马克的价格为客户购买了 500 股。为此，投资者 A 向纽伦堡地区法院起诉了其开户银行，要求赔偿损失。其诉由是，被告银行的电脑系统未能及时升级、扩大容量，导致购买 500 股的订单未能及时执行，其迟延行为导致购买价格由开市时的每股 244 马克上升为每股 268 马克。该迟延行为违反了证券公司在与客户签订合同时所提供的宣传册上作出的“即时执行”的承诺。因此，原告要求被告赔偿多支付的费用。法院支持了原告的请求，判定银行赔偿投资者的相关损失。判决理由中说明：公司宣传册上所做的“即时执行”的承诺属于合同的一部分，并且被告在应诉时也承认，是因为其电脑系统未能升级，导致订单被迟延执行。因此，按照德国民法典第 276 条、第 325 条规定，应当由被告银行承担赔偿责任。
三、日本证券期货市场技术故障的民事责任制度
（一）日本证券期货市场技术故障的处理
日本的金融商品交易大量采用电子方式进行，金融商品交易法律也适应时代发展的趋势，不仅逐渐地承认募资说明书等法定文件的电子交付，甚至还要求通过电子处理系统提交有价证券申请书、报告书等法定公开文件，提交的公开文件，通过规定的电子披露系统（EDINET）被即时公开。计算机技术应用的发展极大地增加了交易双方的便利性，也缩小了交易人员信息不对称的差距。日本证券期货市场的技术故障发生较为频繁，也引起了一些民事纠纷。比如，2005 年末至 2006 年初，世界第二大证券交易所——东京证券交易所在 60 天内连续发生 3 次重大技术事故，不但影响东京证券交易所的正常运行，而且一定程度上冲击了日本金融市场的整体秩序。这一事件引起了日本金融界和信息技术界对交易结算系统安全运行的关注。从近年的情况看，误下单是技术故障中较为频发的一种。日本对于此类技术故障的处理积累了一些经验，可对中国相关制度构建提供借鉴。
1．行政处罚
在证券期货市场的技术故障的行政处理中，证券交易监视委员会扮演了重要角色。通常，证券交易监视委员会会对出现相关问题的证券公司进行调查，在调查的基础上向内阁总理大臣以及金融厅长官提出处理该问题的建议，包括采取的应对措施、改善服务水准的方式、应当实施的行政处罚、检举相关违法行为等。金融厅根据其建议作出业务改善命令，业务停止命令等，以避免类似事件再次发生。如，2009 年金融厅在证券交易等监视委员会调查的基础上，认为乐天证券存在“在金融商品交易业中对电子信息处理系统管理不完善的情况”，下达了要求乐天证券于 2009 年 4 月进行系统整改的业务改善命令。
2．自律管理
金融商品交易行业的自律组织对从业者提出了很多有关改进电子交易服务水平的建议。其中，证券登记结算机构发挥了重要作用。2006 年 2 月，日本证券结算机构对误下单的证券公司提出整改建议，包含要点如下：（1）对执行下单业务的操作员进行系统培训；（2）只有受过专业培训，并达到一定业务水准的人才能从事下单业务；（3）改善下单电子系统的功能，尽量避免误下单的出现；（4）提高电子交易系统的业务容量，改善系统的警示功能；（5）完善经营管理体制，构建能够快速应对市场环境变化的业务执行体制。
日本金融商品交易行业协会也编写了一些金融商品从业者指南。根据日本《金融商品交易从业者等监督指南》的规定，系统风险管理的着眼点主要包括以下几点：（1）对系统风险的认识；（2）确立合适的风险管理体系；（3）系统监察；（4）完善安全对策；（5）外部委托；（6）应急计划；（7）经营系统整合；（8）出现故障时的应对。根据第一项“对系统风险的认识”，要求董事会能够认识系统风险，并制定全公司的风险管理基本方针。
（二）日本证券市场技术故障民事责任的相关规定
1．技术保障义务
日本《金融商品交易法》和相关内阁令规定，金融商品交易业者必须对客户尽到善意管理义务，确保金融商品交易业务的顺利进行。当金融商品交易业相关的电子信息处理系统的管理不够完备时，金融商品交易从业者不应当进行业务。为了保护公共利益以及投资者权益，内阁总理大臣有权要求金融商品交易业者在业务方法、业务运营和财产状况等方面采取必要措施。金融商品交易业者发生严重技术故障时，如果内阁总理大臣认为金融商品交易业者存在违法或不当行为，可以采取取消注册、暂停部分或全部业务等处罚措施 。
2．民事责任承担
根据日本《金融商品交易法》的相关规定，由于金融商品交易从业者的违法或者不当的行为，导致金融商品交易从业者等与客户之间产生纠纷，而需要对客户的损失进行补偿的，原则上需要内阁总理大臣的确认。但是，内阁府令中规定的某些情况下除外。根据内阁府令的相关规定，因电子信息处理系统的异常而导致弄错客户下单的情况，可以不经内阁总理大臣的确认而直接赔偿，只需要将相关信息报告有关行政部门即可。因此，证券期货市场发生技术故障的，如果涉及金融商品交易从业者的违法或不当行为，可以依法要求赔偿。金融商品交易业者按照《金融商品交易法》等法律法规对由于技术故障而遭受损失的客户进行赔偿后，还可以依法追究相关公司职员的责任。在日本，如果由于日本公司法上的职员——董事或执行董事违反善管注意义务而发生技术故障，该职员有可能成为股东代表诉讼的对象。根据法律，金融商品交易业的职员，如果达不到金融商品交易业应有的管理水准，或者由于自己的故意或者过失而作出违法行为的，就需要承担赔偿责任。
3. 业务规则的规定
东京证券交易所《关于综合审视日本证券结算公司（JSCC）的风险管理制度，为完善交易制度修改部分业务章程》规定：因为天灾地祸或者其他不可抗因素造成交易所系统上的交易记录丢失的，如果丢失的交易记录很难复原，交易所可以取消既定的交易。东京证券交易所《有关误下单信息公开相关业务章程的部分修改》规定：当发生误下单时，如有必要，交易所可以公布该下单的品种、下单的交易参与者名称等相关信息。为了防止交易参与者接受错误订单以及下错订单，交易参与者必须通过制定公司内规则以及其他必要措施来完善下单管理体制 。
东京证券交易所《制定取消交易所交易约定的相关规则，修改部分业务章程》规定：当下错单的交易成立时，如果交易的结算十分困难，且有可能引起市场混乱时，交易所有权根据规定取消该交易。该被取消的交易就视为从未成立过。此外，与该被取消交易相关的客户和交易参与者之间的权利和义务也视为从未发生过。即使取消交易对交易参与者以及客户造成损失，交易参与者以及客户也不能要求交易所或者下错订单的交易参与者赔偿损失。但是，如果交易参与者故意下错订单，或是存在重大过失的，不在此范围内。
（三）归责原则
根据上述的规定，日本证券期货市场技术故障的主要归责原则是过错归责，即根据当事人在技术故障中所发生的过错来分配责任。如《金融商品交易法》中强调适用民事赔偿的情况是“金融商品交易业者存在违法或不当”。相关行业规定也坚持这一点，如《制定取消交易所交易约定的相关规则，修改部分业务章程》中第 13 条第 3 款规定，“即使取消交易对交易参与者以及客户造成损失，交易参与者以及客户也不能要求下错订单的交易参与者予以赔偿损失。但是，如果交易参与者故意下错订单，或是存在重大过失的，不在此范围内”。
（四）日本证券期货市场技术故障民事责任的典型判例
通过日本最着名的乌龙指案例，可以解读日本证券期货市场技术故障民事责任的承担原则。2005 年 12 月 8 日，J－COM 股票在东京创业板上市，日本瑞穗证券将本应是“1 股 61 万日元”的股价错当成“1 日元 61 万股”进行了发行。很快瑞穗证券方面注意到了这一失误，1 分 25 秒后开始进行取消交易的操作，但由于东京证券交易所的交易系统故障，没有取消成功。之后不到 8 分钟，所有的股票都成交，最终造成了超过 400 亿日元的损失。瑞穗证券对于在发现操作失误之前成交的 1822 股（约 3 亿 7 千万日元），承认是“自己的责任”。然而，对于“由于系统故障”未能取消交易后发生的超过 400 亿日元的损失，以“东京证券交易所的应对预案不充分”为由提出了赔偿请求。
瑞穗证券认为，在误下单之后，尽管瑞穗证券按照东京证券交易所的规定以及操作指南进行了取消的处理，但是，因为东京证券交易所系统的故障导致没有成功。在东京证券交易所接收到要求其进行取消下单的操作指令之后所产生的损失，应当由东京证券交易所来承担，其金额约为 415 亿日元。东京证券交易所提出了如下抗辩：第一，交易所的义务是提供会员证券公司之间的交易场所，没有义务去实现每一个交易。第二，根据交易所的业务规章，只要交易所不存在违法或者重大过失，就不承担任何损害赔偿责任。第三，系统的开发是委托富士通制作的，因此对于系统中出现的故障，东京证券交易所不负责任。
法院在判决中认为，东京证券交易所没有尽到为使市场运营安全稳定而负有的停止买卖义务，存在重大过失，但整个事件是以瑞穗证券的误下单的过失为诱因的，根据过失相杀比率，判处东京证券交易所赔偿 107 亿日元的损失。并在二审判决中得到维持。法院的判决理由大致如下：第一，东京证券交易所承认误下单不能取消是因为指令修改的程序中存在缺陷。从程序缺陷确实存在这一点来看，东京证券交易所确实存在过失。但是，造成缺陷的是负责开发该程序的富士通，东京证券交易所只是委托其开发而已。东京证券交易所向会员提供电子交易系统服务时，富士通并非东京证券交易所的债务履行辅助人，因此，东京证券交易所不应当承担系统开发者的责任。东京证券交易所的过错不构成故意或者重大过失。此外，没有确切的证据表明程序缺陷的发现和修正是很容易的事情。因此，法院不认为东京证券交易所存在重大过失。第二，在通过信息系统提供服务的债权债务关系中，东京证券交易有义务提供交易场所以及包括电脑系统在内的设施，但是，东京证券交易所没有处理下单指令的义务。东京证券交易所的义务要保障其机器设备能够对客户的下单指令作出反应即可，没有对其进行处理的义务。第三，东京证券交易所的系统在运行开始时就存在缺陷，尽管不能认定其存在重大过失，但是还是存在不履行债务的过失。整个事件是以瑞穗证券的误下单的过失为诱因，东京证券交易所的系统故障造成了损害的扩大，因此构成了过失相杀的理由。
法院虽然已对该案作出终局判决，但是关于日本证券期货市场技术故障民事责任的认定与分担，目前仍然存在几个悬而未决的问题，法院判决对于某些关键问题也没有给出答案。比如，是否可以认定电子交易系统的供应商富士通存在过失；如果富士通存在过失，东京证券交易所是否可以向富士通要求赔偿；交易所的技术保障义务范围究竟如何认定等等。
四、香港证券期货市场技术故障的民事责任制度
有关交易所、结算所发生技术故障的民事责任，目前还未发生索赔事件。就证券登记公司发生技术故障的民事责任，主要由各公司自行购买专业责任保险赔偿来解决技术故障的民事责任问题。目前没有在证券登记公司发生严重技术故障的事件；就证券公司等发生技术故障的民事责任而言，由于证券公司等经营机构与客户之间属于商业交易关系，因此，主要由双方自行商议民事责任及赔偿问题。
（一）香港证券市场技术故障的相关法律规定
1. 技术保障义务
香港《证券及期货监管手册》中《操守准则》第 4.3 条规定：持牌人或注册人应设有妥善的内部监控程序、财政资源及操作能力，而按照合理的预期，这些程序和能力足以保障其运作、客户或其他持牌人或注册人，以免其受偷窃、欺诈或不诚实的行为、专业上的失当行为或不作为而招致财政损失。第 12.5 条规定，持牌人或注册人应在发生交易、会计、结算或交收系统或工具在运作或施行上出现任何重大缺失、错误或缺陷时立即向证监会作出汇报。另外，如果发生应当给予行政处罚的技术故障，可以使用的行政处罚方式包括公开或非公开谴责、暂时吊销或撤销牌照、限制申请牌照等。
2. 一般豁免规定
《证券及期货条例》第 380 条第 1 款规定：“任何人不得仅因以下理由而就任何作为或不作为招致任何民事法律责任(不论是在合约法、侵权法、诽谤法、衡平法或是在其他法律下产生的民事法律责任)— (a) 真诚地执行或其本意是真诚地执行任何有关条文授予的职能(包括第 5(1)条各段授予的职能)；或 (b) 依据行政长官根据第 11 条发出的任何书面指示或因应该项指示，而真诚地达致或其本意是真诚地达致某规管目标，或真诚地执行或其本意是真诚地执行某项职能。”
这项规定适用于证券期货市场的技术故障问题，可以得出下列结论：只要发生技术故障的相关主体已经真诚地履行了相关技术保障的义务，就无须为技术故障承担民事责任，无论此种责任来自于契约法，还是侵权法。反过来，如果发生技术故障的相关证券期货市场机构尚未真诚履行相关技术保障的义务，就无法适用此条豁免相关民事责任。
3. 特别豁免规定
就香港证券期货市场的交易所及结算机构，相关《证券及期货条例》第 22条、39 条和第 64 条还规定了不同主体的特别豁免事项。即交易所、结算所在履行法定责任，或者在执行交易所、结算所的规章授予的职能时，如出于真诚而作出或不作出任何作为，无须承担任何民事法律责任。该条也表明了对于交易所、结算所相关规则的法律效力的认可态度。除了法定豁免之外，在香港证券期货市场中的有关合约中普遍包含了免责声明或责任限制条款。香港交易所业务规则规定：“本交易所及作为本交易所控制人的认可控制人对任何与系统运作及因此而提供的服务及设施有关的行为或遗漏，以及所有其他在本规则中包括的情况，均不会对交易所参与者或任何其他人士负上责任”。此外，券商与客户之间的合约也通常包含技术故障的免责条款。香港《证券及期货条例》第 236 条规定，香港证监会设立投资者赔偿基金，针对券商违约提供赔偿。但是，系统技术故障一般不视为券商违约行为，因此，香港投资者不能因为证券期货市场的技术故障而获得投资者赔偿基金的赔偿。
（二）香港证券期货市场技术故障民事责任之评述
1. 严格限制技术故障的民事责任
综观香港证券期货市场技术故障民事责任法律制度，可以总结为：明确规定证券期货市场技术保障义务，但严格限制证券期货市场技术故障的民事责任。根据《证券及期货条例》第 22 条、39 条、第 64 条、380 条等条款确定的“真诚无责”原则，可以得出这样的结论：证券期货市场相关契约中的技术保障义务仅仅限于“真诚”范畴之内，法律不支持超出此范畴追究当事人的责任，即不倾向于以契约方式增大当事人的技术保障义务；证券期货市场技术保障方对于技术故障是否构成过错，以技术保障方的“真诚”为限，在技术保障方已经达到真诚之标准时，法律不认为技术保障方存在过错，即不支持受害人由要求技术保障方承担损害赔偿责任的主张。《证券及期货条例》第 22 条、39 条、第 64 条、380 条等条款确定的“真诚无责”原则，其中“真诚”一语是对英文“good faith”的翻译 ，在大陆的法学界通常翻译为“善意”。因此，“真诚无责”也可以理解为“善意无责”。“善意无责”源于普通法中的善意原则，多用于合同法领域，主要功能是平衡当事人双方的权利义务、确保一定的弹性、保障公平正义等，如善意履行、善意购买等概念。
在美国统一商法典中，善意有三方面的含义：第一，在行为和有关交易中的事实上诚实；第二，在涉及商人的情形下，遵守合理的商业准则；第三，“善意”也可指克服某种障碍的适当注意或勤勉。尽管《证券及期货条例》将第 22 条、39 条、第 64 条、380 条等称为“豁免承担法律责任”条款，但这些条款并不是提供了一种抗辩事由以免除来自契约法或者侵权法上的民事责任，而是确立了技术保障义务的合理界限——只要当事人达到了某种技术保障的相对标准，就不产生民事法律责任，因此可以将之归纳为“善意无责”，而非“善意免责”。“善意无责”在契约法上的意义在于将证券期货市场的技术保障义务控制于有限范畴，在侵权法上的意义在于为证券期货市场技术保障方的过失设定了标准。由于“善意”本身是一个依据具体情况而变的概念，既可能包括对于行为人主观状态的评估，又可能包括一些外在的客观情况的考虑，“善意无责”原则包含着较大弹性和灵活性，有着较为广泛的适用空间。
善意无责的适用空间越大，意味着香港法上证券期货市场技术故障的民事责任所受的限制就越大。当事人存在过错与否，判断的基本标准是该行为人是否达到了应当达到的注意程度，即主要应当考虑行为人是否达到了法律法规、操作规程等的要求，一个诚信善意之人在当时当地条件下所做出的合理反应，行为人自身处于的实际情况。根据前述善意原则的内涵、观念和功能，香港市场将善意无责理解为主要考虑技术保障方在履行技术保障义务过程中是否已经采取了证券期货行业通行的做法、达到了该行业的普遍水准，如委托正规有资质的公司进行方案设计、选购品质有保障的硬件产品、有一定的应急方案、处理技术故障的方式符合常规等等，部分考虑技术保障方自身的实际情况。善意标准的实际内容也能够适用于契约法上来判定技术保障方是否尽到了技术保障义务。善意标准是一个对于证券期货行业而言的平均水准，对于这个行业的绝大多数负有技术保障义务的企业和组织而言都是不难达到的，甚至可以说近年来香港所发生的绝大多数技术故障都有可能适用“善意无责”的条款。由此，香港法上对于证券期货市场技术故障的民事责任保有较为宽容的态度。投资者赔偿基金不将发生技术故障的情况包括在可以申请该基金赔偿的情形之列，说明香港金融监管当局并不认为证券期货市场技术故障问题是需要以一种特别的赔偿制度加以解决的问题，这也在一定程度上佐证了香港业界对于证券期货市场技术故障的民事责任的宽容的态度。
2. “善意无责”的政策考量
香港是普通法适用地区，而常常诉诸政策考量是普通法法的重要特点。过失侵权更是政策考量最常用的领域。政策考量往往用于检验法律适用的结果是否与整个制度相符合，即结果是否公正、公平和合理。香港法律为本应负有专家责任的证券期货市场技术保障行为，设置“善意无责”制度，应是基于以下政策考量：
第一，随着市场规模日益扩大，如今，证券期货市场的技术支持系统已经是一个庞大而复杂的体系，即便交易所、结算所、登记公司、券商等投入大量的人力物力，仍然不可避免发生某些技术故障。技术风险是一种人造风险，几乎是无法避免的。如果不限制技术故障的民事责任，实际上是将一种市场行为人共同承担的风险转移给某一方来承担。这种风险分配是不合公平原则的。
第二，证券期货市场发生技术故障之后，影响的投资者往往数目庞大。如果投资者提起索赔要求，那么其索赔额度有可能是一个天文数字。试想，如果证券期货市场的交易所、结算所、登记公司、券商等经常面对此类索赔，任何机构都难以承担。当这些证券期货市场的主体难以为继时，整个证券期货市场也就难以运转，最终损害的仍然是投资者的利益。因此，对于证券期货市场技术故障的民事责任进行严格限制，符合整个证券期货市场的利益。
第三，从香港证券期货市场的实践经验来看，任何类型的技术故障都极少发生，可以视为小概率事件。其原因是，交易所、结算所、登记公司、券商等与投资者在维持市场交易的技术条件方面利益一致。对于交易所、结算所、登记公司、券商等而言，只有维持市场交易的技术条件，他们才能赚取利益；而投资者则只有通过良好的市场交易环境才能获取投资利益。市场的内在机制会驱使其尽力履行技术保障的义务，投资者也不希望因为技术故障的高额索赔导致永久失去投资牟利的机会。既然市场的机制已经在某种程度上保障了相关机构积极履行技术保障义务，法律似乎也不宜对于过多干涉。由此，才形成了香港法上对证券期货市场技术故障的宽容态度。
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：因违反业务规则要求发送错误订单而承担违约责任 下一章：证券交易异常情况法律规制的完善
