司法的现代性剧场：法官角色的定位

    一、为什么研究“司法”及“法官”
   
    随着我国法治进程的不断推进，司法成了备受瞩目关注的焦点问题。普通公民针对一些有影响的个案通过互联网、报纸等新闻媒介发表自己的看法和意见，律师通过参与诉讼来直接影响和左右司法判决的制作，此外法学家更多地也在研究与反思我国司法过程的性质、司法制度的优良善恶，以及司法何去何从的宏大叙事。总的一点，就是批评过多而赞扬较少。或许有人要问：为什么司法会受到如此之多的关注？法官不是象征着身披法袍的正义吗？法官有没有自由裁量权，能否充当立法者？法官有所为又要有所不为的限度何在？由此会引发一系列诸如此类的问题。

    美国最优秀和最着名的法官之一勒尼德·汉德曾说过，他恐惧诉讼甚于死亡和征税，一位法官的点头给人们带来的得失常常多于议会或国会的任何一般法案。其次，司法的剧场构成了法律和生活的沟通之维，戏剧化的司法裁判使得“书本之法”渐进地转变为了“行动之法”.一个超国家的法要想变得有实效，就不应高悬于我们之上的价值的天空，它必须获得尘世的、社会学的形态。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。最后，司法还是社会正义的最后一道防线，发挥着亚里士多德所说的“校正正义”的功能，通过对案件的审理裁判，恢复被破换的社会正义秩序，并对社会资源进行再分配。
   
    法官是整个司法舞台的主角，从立案到庭审再到最后判决的制作均发挥着无可替代的重要作用。在这一司法的现代性剧场中，法官是以“法律表演者”（演员）的身份出场的，他们的服饰（法衣）、姿态和言行代表着法律符号的象征意义，因此他们演示法律之技艺（技术）的高低，将直接影响“旁听人”对法律的感性认知。
   
    所以要研究司法权或者司法制度，就不得不去观察一直在场的法官，分析他在具体的司法过程中究竟充当了何种角色。迷雾之中有时发现他像是一个严格依法裁判的“司法者”,有时他又像一个居中和事的“调解者”,有时他还像是一个能动阐释法律的“立法者”.
   
    二、法律形式主义与法律实用主义的分野
   
    十九世纪末期，形式主义在美国大行其道并以各种面貌充斥法学院的教科书、学术论文以及法院的司法判决中，甚至出现了一种所谓的“反对理论”的倾向，并以时任哈佛大学法学院院长的兰德尔为擎旗人物。法律形式主义主张现有的法律和先例制度已几近自足和完美，法官只需依照逻辑推理的方法，就可以获致正确的司法判决，而无需法外造法。由此可以推断，秉持法律形式主义理念的法官必然是一个十足的法条主义者：他几乎没有任何的自由裁量权，法律条文的规定对他（她）而言就是上帝。无论法律形式主义在其后的发展历史中遭致了多少不愉快的批评，但其对于当时落后的美国法学教育及法律职业发展仍起到过举足轻重的作用。它的一切努力所要达至的目的就是要尽可能地确保法律的稳定性和司法的确定性，最大限度地减少法官的自由裁量权。
   
    与此同时，霍姆斯法官的一篇文章打破了这一静寂的场景。在文章的第一句话，这样写道：普通法的魅力在于它首先判决案件，其后从中抽出决定性的原则。霍姆斯的论断通过寻求直观的逐案裁判，使得正统学说与预期的法律现实主义走向了对立的两极。由此，霍姆斯发起了对形式主义的强劲攻击，坚持认为法律的生命不在于逻辑，而一直在于经验。时代的迫切需要、流行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉，甚至法官与其同事们所共享的偏见，无论是公然地还是下意识地，在决定人们所服从的规则方面所起的作用远远超过了“三段论式推理”.
   
    在其后的岁月里，我们看到法律形式主义已失去了往昔的风采而日渐式微，并遭致了来自法律实用主义者越来越多的批评、甚至嘲讽。罗斯科·庞德曾将其讥讽为“机械法学”,一旦法律问题出现争议，它就将法官限制在纯粹统计和决定数量上占优势之权威的机械任务当中。律实用主义与法律形式主义之间的争论，使一种曾经在相当长的岁月里“光辉”过的法律形式主义衰落了，另一种自称表征着正义的法律实用主义理论开始了它的“革命”生涯。或许这就是法律的命运，也是每一代法律人的命运。然而，我们仍要继续追问：为什么法律形式主义会受到如此之多的批评？逻辑的力量难道真的走到了它生命的尽头？真正的问题到底出在哪里？所有这些问题都必须回到法律自身，方可得以解决。
   
    现代法律的传播方式几乎完全借助于语言，通过条文式的语言描述来使得法律内容具体化、一般化，从而作为社会调控的工具。然而，一旦法律以文字的形式表达出来，甚至从其被制定出来的那一刻起，就必然难以摆脱不确定性和滞后性的命运。法律体系便不可能尽善尽美，而总会存在“失语”或“沉默”之时，于是法官便需要登场了，于此情形下他不仅要有所作为，而且应大有作为。这种“法律空白”或“法律漏洞”需要他运用专业的司法技艺予以填补。
   
    三、中国司法者的镜像及若干启示
   
    “拒绝裁判”已为世界各国普遍公认的一个司法原则，亦即任何法官不得以现行法律规定不明确或者没有规定为由而拒绝受理和裁判案件。这条原则在许多国家法律上都有体现，比如，《法国民法典》第四条就规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”因此，无论法律规定如何模棱不清甚或毫无法律规定可言，受理裁判始终是法官的首要义务。正如前面所看到的，英美法系的法官相对拥有更大的自由裁量权，一旦遇到现行法规不能满足“问题案件”之需时，他们便可通过阐释法律甚至创造法律来解决这一问题。如果这种司法现状是由普通法的传统及归纳推理的司法思维所致，那么接下来我们将要研究的是中国的情形，通过司法权力的多面镜透视背后的司法者的真实面目。国内外曾有学者专门就中国清代州县官在司法审判中的角色做过专门研究，一种普遍流行的观点就是认为清代成文法集中在刑事法律方面，很少有民事法律规定，而且在州衙听讼的案件中绝大多数都是刑事案件，即使对少数民事案件的审理，州县官也更加倾向于运用符合普通公众情感的“情理”进行调解以息事宁人，也就是说“司法者”在那种场景中更多的扮演着一个“调解者”的角色。
   
    如果说清代的州县官在司法舞台上曾一度扮演着严格的“法条主义”的司法形象，那么在当代中国司法语境下，情形则是比较复杂的。我国现行法院大致分为四级，即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院以及基层人民法院，此外不同审级的法院司法人员的专业素质和职责范围也不尽相同。整体而言，基层法院受案数目占到全国所有司法案件的80%以上，级别越高的法院受理的案件数目就愈少，而且它们所面临的案件很大一部分都是二审案件，很少直接面对普通百姓的一般司法诉求。于是生活中我们会发现一个奇特的现象，一个专业素质极高的法官有时很难胜任对一个基层民事案件的裁判。由此形成了一个多元的局面，准确地说是“司法角色二元主义”,在此笔者的一个基本判断是：法院的级别愈高，那里的法官将展现更多的“法律形式主义”的色彩；法院的级别愈低（这里主要指基层人民法院），那里的法官将展现更多的“法律实用主义”的色彩。司法活动本身就是一个实践理性，司法知识来自于经验性的审判实践。

    与普通法法官“积极的司法角色”（灵活的造法实践）相比，我们却无法清晰地洞视中国法官司法角色的展现。究其原因一个基本分析是，欧陆法学是以立法为中心的，司法的知识在那个体系中变得看不见了；英美的法学是以司法为中心的，司法的知识在这一理论体系中得到了凸显。尽管中国的法官由于教育背景、职业素质以及级别等方面存在着较大的差异，然而他们每个人的确都拥有着一套独特的司法哲学。正如每个人都有其自己的一套“生活哲学”,法官亦不例外。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量--遗传本能、传统信仰、后天确信--进行较量；而结果就是一种之于生活的看法、一种之于社会需要的理解、一种之于人性的感悟--用詹姆斯的话来说--“宇宙的整体逼迫和压力”的感受；在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量一定会决定他们的选择是什么样子的。
   
    由于中国特殊的国情，我们研究司法制度也不可能一刀切，否则就会陷入极端主义的悖谬之中。此处笔者认为有两个基本的元素值得重点关注，即自然空间与人文空间。所谓“自然空间”主要是指基于地域的广延性与扩展性对国家权力的运作方式产生影响。具体而言，二者呈现一种反比的效应关系；而所谓“人文空间”,在这里指的是乡土中国的熟人社会。如果注重对这两个要素的关注，我们会发现国家权力在时空的传递中是如何发生变幻甚至变异的，由于基层社会所固有的习惯和知识话语背景，因而它很难有一个扎实的根基甚至根本无法进入。基层法院的法官由于面临着为数众多的案件，他们不仅仅法律事实问题也审理事实问题，但主要的关注点仍然集中于事实问题，这就使得基层法院的法官在长年累月的司法实践中发展出一套独具特色的处理事实问题的经验和技巧。他们往往并不仅仅僵硬地依附法条，相反旨在使得判决能够为双方在“情感”上所接受（因为普通民众对法律似乎不关注，即使涉讼对法律的理解也有很大偏差），司法的工具性色彩显得愈益浓厚。

    因此在既有法律框架内他们依然拥有较大的活动空间，这种权力过大的情况确实存在，甚至造成法官在一些案件上寻求各种制度来推卸这种审判上的责任，而不是要求权力。这种裁量权也还表现在只要审判结果符合“实质正义”,就能得到其同行甚至是社会的接受、认可和欢迎。由此观之，基层法院的法官不仅在依法办事，而更多地向我们展现出了他们“实用主义”的司法色彩。相比之下，中高级法院的法官所审理的案件绝大多数都是上诉审案件，此外还有部分少量的初审案件。这些上诉案件经过初审法院的审理之后，事实问题已经变得基本明晰，而上诉审法院主要解决的就是法律问题，即通过演绎推理来向当事人和群众“说理”,这种对法律问题的关注以及演绎推理本身的形式局限性，使得中高级法院的法官必须严格地坚持“以事实为根据，以法律为准绳”来办事。显然，所有这些均没有给法官留下太大的裁量空间，除了在既有的法条之间游走之外，他（她）似乎别无选择。因而，法律形式主义成为了对他们司法角色的最佳描述。