日本死刑基准的判断与逻辑构造

　　摘    要：　日本保留了死刑制度, 但是通过司法程序严格控制死刑适用范围和死刑数量。日本最高裁小法庭在永山事件第一次上告审的判决中正式确立了死刑基准 (永山基准) ;作为量刑指引的永山基准具有一定的法律拘束力且被遵循和恪守;永山基准的裁判模式遵循四阶段的构造, 各因素的量刑影响指数不同。

　　关键词：　死刑基准; 永山事件; 量刑因素; 逻辑构造;

　　日本是保留死刑制度的国家, 它的死刑制度是通过两个层面加以确立的, 一是立法层面, 即日本刑事法规定死刑为法定的刑罚种类之一 (刑法第九条) 和具体死刑适用的条款 (散见于刑法典和特别刑法1) ;二是司法层面, 面对质疑死刑的规定是否违反日本宪法第36条“禁止刑讯及残虐的刑罚”, 日本最高裁判所大法庭以判例 (刑集第2卷3号191页) (刑集第9卷4号663页) 的形式确立了死刑的合宪性。在日本, 刑事法规定法定刑中含有死刑的犯罪类型共计19项2, 除了招致外患罪规定了绝对确定的死刑外, 其他罪名均是将死刑与无期惩役作为并列的选择刑种而加以规定, 而刑法中并没有规定死刑与无期惩役适用的量刑基准。从近20年司法实践来看, 日本实际判处死刑的案件数量极少 (见图一) , 且适用的罪名基本上是杀人罪和强盗致死罪 (包括强盗杀人) 。由此, 我们至少可以推断出日本死刑制度的两个表象, 其一是日本死刑判决的数量与死刑罪名或条款规定的多少并无直接关联, 而且其中多数涉及死刑的罪名几乎已经不再适用死刑, 使死刑逐渐成为一种“象征性”规定。其二是与刑事立法对死刑规定的相对宽泛性而言, 日本严格控制死刑的适用主要是通过司法过程来实现的。除了相应的诉讼制度作为有力保障外, 通过判例将司法经验上升到具体的死刑裁量基准, 指导和约束之后的一系列案件的判决, 以此实现司法运作的可持续性和相对一致性。

　　图1 日本第一审判处死刑人数统计[3] (1997-2016)

　　一、日本死刑基准的形成及效力

　　(一) 死刑基准的形成:永山事件3中正式确立死刑基准

　　在日本, 死刑和其他刑罚的一般性量刑基准并没有法律规定。以正式形式呈现的死刑基准是在永山事件中由日本最高裁第二小法庭在第一次上告审的判决书中作出的 (见图二) , 具体表述如下:“在现行法制下存在的死刑制度, 在对犯罪的罪质、动机、样态 (杀害手段方法的执拗性和残酷性) 、结果的重大性 (被杀害者的数量) 、遗族的被害情感、社会的影响、犯人的年龄、前科、犯罪后情节等各种因素一并考察之际, 如果被告人罪责极其重大, 从罪刑均衡和与一般预防的立场判断属于不得不适用极刑的情况下, 应当适用死刑。”4这一表述就是日本死刑裁量的“永山基准” (Nagayama Criteria) 。其中涉及的九项量刑因素也成为之后死刑选择的主要裁量指引。

　　图2 永山事件的诉讼过程

　　事实上, 作为死刑裁量的“永山基准”的形成并不是新的创造, 因为它没有为适用死刑设定新的罪责标准, 也没有对个别量刑因素的评价进行更改, 对其更为准确的描述应该是对日本昭和50年代 (1975-1983) 以来, 死刑适用基准的维持或者是确认而已。5这一论断也被稻田调查官在其判例解说中予以证实:最高裁的判决所列举的九项量刑因素, 基本上与改正刑法草案所规定的一般量刑的基本原则的基调相同, 该判决并没有生成新的量刑因素和量刑基准, 只不过是对历来的死刑判决之际应进行慎重判断的因素以明文化的形式再次呈现而已。6换言之, 死刑裁量基准不过是根据先前判例将裁量因素以具体的模式固定化而已。

　　日本法律没有明确量刑基准的规定, 不仅限于死刑事件, 而是所有的刑事案件的具体量刑都委以裁判官在法定刑范围内进行裁量。对于量刑判断的过程本身因为有很多不可视的因素而往往难以把握, 一旦出现误判执行死刑就难以挽回。因此, 为保障死刑制度在适用上的公平性, 就必须有合理的死刑裁量基准的存在。另外, 日本每年有千余件杀人事件发生, 却只有极少数被判处死刑且被执行 (详见图三) 。被判处无期惩役刑罚的, 根据日本刑法第28条规定经过10年之后可以适用假释。由此可见, 在死刑和无期惩役之间存在着难以逾越的鸿沟。如果死刑裁量基准的存在根据不合理, 死刑案件的判决结果取决于裁判官个人的死刑观这一偶然要素的话, 就会导致量刑的判断违背“法律平等”原则。自永山基准的确立, 死刑裁量基准的评价更加客观化和具体化, 亦可据此推测裁判所的立场并对死刑适用可能性提供判断依据。

　　图3 日本第一审判处死刑和无期惩役的人数统计[8] (1997-2016)

　　永山基准的形成及适用过程是通过具体案件将死刑裁量过程中的量刑因素进行归纳, 再将归纳出的因素予以推演于之后案件的死刑判断, 这种“个别—一般—个别”的司法逻辑模式保证死刑适用的相对一般性。永山基准列举的量刑因素包括一般的罪责因素和个别的量刑因素。但是, 基准中没有言明各量刑因素在何种情形下会促使罪责的加重或减轻, 也没有言明各要素的所占比重以及所涵盖的具体内容。如何判定各因素对于死刑选择适用影响指数大小也莫衷一是。有学者认为应从三个方面来充分解读永山基准:首先, 是选择死刑应该考虑的九项要素;其次, 应当从死刑选择的价值视角和尺度来衡量“罪刑均衡”和“一般预防”;最后, 应当从死刑选择的思考方式和判断路径将“不得不判处死刑”理解为“一般不适用死刑, 例外才适用死刑”。7从永山事件的整个诉讼过程及判决理由中亦能窥探出对所列量刑因素的斟酌以及各种利益的衡量。所谓“不得不判处死刑”最终仍是一种综合权衡的结果, 尤其是在具体案件存在多重因素和逆向因素的情况下。日本学者通过实证和逻辑分析方式对先前的死刑判例进行了较充分的研究, 以充分把握和评估死刑裁量基准的适用状况及其效果。

　　(二) 死刑基准的效力:永山基准具有一定法律拘束力

　　永山基准作为被普遍认可的死刑裁量基准, 是否对之后的案件具有法律上的拘束力呢?为了解决这个问题, 我们需要首先明确判例制度在日本的法律地位。作为大陆法系的日本具有其独特的司法制度, 一方面, 日本采取的是法典主义, 宪法第39条规定的“适法”仅指实定法而不包括判例法, 宪法没有承认判例作为法源之一, 在法律制度上并没有规定判例具有拘束力的原理, 所以关于判例法是否具有法源性的问题, 一般认为判例与法律不具有同等的法源性。另一方面, “判例应被遵守”作为日本司法规则而存续。判例对司法实务具有拘束力是通过两种方式来实现的:其一, 是相关法律的规定。即日本《刑事诉讼法》“违反判例” (刑事诉讼法第405条第2款) 作出了规定, 下级裁判所在得出与最高裁判所的判例相反的判断时, 将其规定为一种法定的上诉理由。日本《裁判所法》第4条规定:上级裁判所在裁判中所作的判断, 对下级裁判所对案件的判断具有拘束力。同时, 该法第10条第3款对判例变更作出了规定, 即有关宪法及其他法令的解释适用, 与之前最高裁判所裁判的意见相反时, 只能由最高裁的大法庭以裁判的方式予以变更。其中, 典型的判例变更的案例就是2017年最高裁大法庭8对之前最高裁小法庭确立的猥亵行为是倾向犯的判例9予以变更。其二, 最高裁的判例在裁判实务上具有事实上的支配影响力。最高裁作为终审机关对法律所作的解释, 下级裁判所对同种事件的处理如果不尊重最高裁的判决理由, 将有损法律的安定性。而且, 最高裁判所在判决的正文的理由部分很少涉及到具体事件的处理, 所以就同种其他事件, 判例对于其他裁判所也具有事实上的拘束力。

　　永山基准是否属于判例而对之后案件具有约束力呢?对此, 在日本主要存在两种不同观点:一种观点认为永山基准属于傍论, 不具有当然的法律拘束力。“傍论” (obiter dictum) 的词源来自于英美法系, 是指裁判所 (裁判官) 在判决文书中就判决理由发表的意见, 它不属于判决正文中的直接理由, 亦即不属于具有法律拘束力的判决理由的核心部分 (ratio decidenti) 内容。在英美法系, 判决正文的直接理由作为判决理由的核心部分在判例法中具有法的拘束力, 而傍论不具有判例法上的法的拘束力。作为司法机关的裁判所以寻求具体案件公正解决为其任务, 因为案件的解决不能偏离法律规则所设定的权限范围, 所以在解决案件争点时为了使判决理由更具说服力而附带论述的部分, 是对假定的事实所作的论证, 这就是傍论。它并不是与案件的争点毫无关系, 而是对法律制度宗旨的说明且以一般、抽象性方式而展开的法律论述, 但不具有判例的资格, 可以通过它来推测裁判所的立场, 对将来的判例进行预测则尤显重要。另外, 傍论通常是由最高裁大法庭或者小法庭的裁判官全员一致或者多数意见的表达, 在之后裁判案件时被充分参酌也是常态, 虽然没有类似于判例变更的制度保证, 但这种意见的表达很少被违反或者推翻。10另一种观点认为永山基准属于判例内容, 具有法律拘束力。主要理由如下: (1) 判例是对法律上的争点所作出的判断性结论, 能够被慎重地适用于一般化的、同种类型具体案例的争点解决命题, 也称之为结论命题判例说。而永山基准实际上对以后同种类型案件是否适用死刑具有一定的拘束力。 (2) 与英美法系的判决不同, 日本裁判所的判决是由判决要旨和其以外部分构成, 并不以先例法理和傍论来区分其内容。 (3) 在最高裁判所的判决中, 傍论意见应该是指裁判官的个别意见, 原则上应该由调查官解释说明。11以上两种观点的争点主要是围绕判决理由的整体性质以及法律规定的“判例”范围而展开。虽然对永山基准是属于傍论还是判例的争论仍莫衷一是, 但是从司法实践来看, 无论是死刑案件以违反判例作为上告最高裁的理由, 还是各级裁判所在死刑裁量时予以遵循和恪守永山基准来看, 永山基准对日本死刑适用具有相当重要的影响力和支配力。

　　但不可否认的是永山基准的拘束力因为其自身明确性的问题而受到一定程度限制。死刑基准严格意义上应该是明确的, 然而永山基准仅是对死刑适用的一般基准予以提示, 所以在涉及的死刑案件中判断是否“违反先例”被推翻也是极其困难的。备受争议的“光市母子被杀”案件也因此难以判断是否违反永山基准或者是否对永山基准进行了修正。12

　　二、死刑基准的判断因素

　　日本最高裁在永山事件的第一次上告审的判决中确立了死刑基准的判断因素, 包括以下: (1) 犯罪的罪质、 (2) 犯罪的动机、 (3) 犯罪的样态、 (4) 结果的重大性、 (5) 遗族的被害情感、 (6) 社会的影响、 (7) 犯人的年龄、 (8) 前科、 (9) 犯刑后的情状, 以上所列举的要素应该在裁量适用死刑时予以充分考量, 但并不以此为限。之后的裁判又对永山事件所列举的九项因素之外的也值得考量的因素进行了补充, 包括: (10) 犯罪计划性的有无及其程度, (11) 共犯情形下被告人的作用。13下面结合最高裁对永山事件的判决来阐释死刑裁量的判断因素。

　　1.犯罪的罪质。实际上, 在日本适用死刑案件以杀人和强盗杀人类型为限。具体的案件类型包括强盗杀人、伴随性侵害的杀人或强盗杀人、营利目的的绑架杀人或骗取保险金为目的的杀人以及除此之外的普通杀人。在永山事件中, 就涉及杀人和强盗杀人两种可以适用死刑的犯罪类型。 (见图四)

　　图4 永山事件的犯行概况

　　2.犯罪的动机。一般包括利欲动机、排除障碍动机、信念动机等。其表示犯罪的恶性程度, 要从对被告人有利和不利两个方面考虑, 但是它不是决定性要素。在永山事件中, 最高裁对永山泽夫犯罪动机进行如下表述:“屡次实施犯罪的动机, 起初是担心犯罪被发觉, 后来在意图抢劫金品时极容易再实施犯罪, 在京都实施犯罪后没有接受其哥哥建议去自首, 后又在函馆实施了更恶劣的犯行, 据此其不值得同情。“[16]

　　3.犯罪的样态。以准备凶器的样态和杀害行为的残虐性等为标准, 分为绞杀、窒息杀害、刺杀、射杀、毒杀、爆炸杀害等方法。在永山事件中, 明确将杀害方法的执拗性、残酷性作为特别考量因素。在判例中如此表述:“就杀害的方法而言, 被告人从美军基地窃取枪支弹药作为凶器, 朝被害人的头部和面部多次实施近距离的射击极其残忍, 而且在名古屋事件中, 在被害人多次求饶之下仍然将其杀害, 这体现出其执拗的极端冷酷性。”14实际上, 死刑适用的案件也大多指出杀害方法的执拗性和残酷性。通常意义上, 该要素并不是促成适用死刑的积极要素。

　　4.结果的重大性。如前所述, 在日本死刑实际上只适用于杀害和强盗致死犯罪, 以将被害人杀害的结果出现为其前提。在永山事件的判决中, 被杀害者人数作为特别考量因素而被提及, 判决书中指出:“永山泽夫在不足一个月内, 在东京、京都、函馆、名古屋连续射杀四人, 而且次次夺命。”15之后的裁判也将该要素作为重要的考量因素。换言之, 作为结果重大性体现的被杀害者人数与死刑的适用有着密切关联性, 被杀害者的人数是选择适用死刑非常重要的因素, 但不是绝对因素。

　　5.遗族的被害感情:适用死刑的案件大多考虑到遗族被害感情的强烈性。在永山事件的判决中, 指出“名古屋事件中被害人的父母没有收到赔偿, 对儿子的罹难悲痛不已。东京事件的遗族拒绝接受赔偿, 遗族的悲痛心情一言难尽。”[19]

　　6.社会的影响。选择适用死刑的案件多数被指出具有极大的社会影响。但是, 社会影响却缺乏具体的内容, 判定其程度也极其困难, 作为死刑的考量因素其重要作用亦难以言明。在永山事件中, 最高裁的判决中如此表述:“全国报道的‘连续射杀狂魔’事件给日本全国造成巨大的社会不安感, 其犯罪的性质和结果对社会影响极大。”16

　　7.犯人的年龄:根据日本《少年法》第1条规定:本法的“少年”是指不满二十岁者;“成年”是指满二十岁以上者。第51条的规定:犯罪时不满18周岁者, 应当判处死刑时, 科处无期刑。换言之, 犯行时不满18周岁者不得适用死刑, 反之犯行时已满18周岁者, 即使属于少年的范畴, 在法律上与成年人并无差异。但是根据日本少年法刑罚缓和规定的宗旨17, 少年具有较强的可塑性且具有较高的改善可能性, 与成年人相比, 其人格尚未成熟且责任相对较轻。18因此, 犯罪时已满18岁未满20岁的少年犯, 裁判所将年龄作为死刑选择适用的重要因素予以考量, 而事实上判处少年犯死刑的案例也是极其有限的。

　　在永山事件中, 二审将一审的死刑判决改成无期惩役的一个重要理由, 即“被告人犯罪时年龄仅为19岁, 且没有良好家庭和成长环境, 他的精神成熟程度实质上与未满18岁的少年相差无几, 因此需要特别考虑少年法第51条规定的精神。”19但是最高裁在推翻其判决, 发回重审时对该观点予以反驳, 即“虽然被告人犯罪时属于少年, 刚满19岁, 但从其犯罪的动机、犯罪样态可窥见其犯罪性是根深蒂固的。从其犯罪过程来看, 将其与不满18岁的少年等同视之没有明显事实作为证据予以证明, 因此难以认可用少年法第51条的精神去考量的原判断结论。”20永山事件之后, 日本少年死刑囚的案件共有四件 (见图五) 。其中比较特别的是光市母子被杀案件21, 最高裁在其判决中就援引了永山事件最高裁的判决关于少年犯适用死刑的理由, 并对其进行充实和完善。毋庸置疑, 社会对于已满18岁未满20岁的少年犯实施杀人或者强盗致死案件是否适用死刑时受到格外关注外。

　　图5 日本少年死刑囚案件

　　8.犯罪的前科。通过该要素可以考量被告人有无矫正的可能性及程度。在有同种前科情况下, 表示被告人矫正可能性较低, 在判断是否适用死刑时予以充分考量。

　　9.犯罪后的情状。包括被告人有无深刻反省自己的罪行, 有无对被害者 (遗族) 进行积极的赔偿等, 将其作为判断被告人有无矫正可能性的参考因素。在永山事件中, 二审将死刑改判为无期惩役的理由中有两个与其相关, 即“被告人在一审判决后与A结婚22, 其在拥有人生伴侣之后的环境和心境都发生了变化, 鲜少使用一审审判时的粗暴言语;另外, 被告人在因犯行被关押期间出版手记, 用版税赔偿京都事件、函馆事件遗族, 且其妻子A经其授意拜访京都、函馆、名古屋各事件受害者遗族以表吊唁。”23

　　10.犯罪的计划性有无。死刑裁量中, 犯罪的计划性对是否选择死刑有重要影响。如果没有杀害的计划性, 就可以作为不适用死刑的理由, 相关的判例不少。永山事件中, 最高裁没有将犯罪的计划性作为裁量要素, 但是在多数案件中, 裁判所还是认为有犯罪计划性实施的犯罪罪责更大。在“光市母子被杀害”事件中, 就被告人是否存在杀人的计划性也是控辩双方争论的焦点。24

　　11.共同犯罪中的作用。被告人在共同犯罪中具有主导地位还是从属地位, 在判断是否选择适用死刑时作为重要的考量因素。在永山事件之后, 一起被最高裁推翻原审的死刑判决改判无期惩役的案件中, 在被杀害为1人的情况下, 即使“被告人在共犯中起到重要作用, 但是杀害的实行行为是由被告人与其他四名共犯人预谋的, 而前他四名共犯人分别被判处无期惩役、十三年惩役和十年惩役, 此时, 对被告人适用死刑则难以证成属于不得不判死刑的情况。”25

　　三、死刑基准的逻辑构造

　　永山基准 (死刑裁量基准) 只列举了死刑适用需要考量的因素, 但各因素之间的逻辑顺序及其对死刑选择影响指数大小未被言及。日本学者永田宪史通过对日本死刑判决案件的分析, 对死刑判决形成的逻辑过程进行了四段构造模式论26阐释 (见图六) , 这种分析一定程度上能够揭示出永山基准的各量刑因素对死刑适用的影响力。

　　图6 死刑裁量基准的构造

　　第一阶段, 选择适用死刑有以下两个前提:其一是检察官对死刑的求刑, 从永山案件到光市母子被杀案件的诉讼可见, 如果没有检察官对死刑的求刑, 最终案件是不会判处死刑的。其二是伴有故意杀害的犯罪并有被害人死亡的结果。

　　据此, 如果存在以上两个因素, 就继续进行下一阶段的判断;如果没有以上两个因素或者只具有其中一个因素时, 裁判所通常选择回避死刑的适用。

　　第二阶段, 该阶段是考虑适用死刑的重要阶段。该阶段需要考虑的因素是被杀害者数量。如果被杀者数量在3人以上, 裁判所原则上选择适用死刑。除非在第三阶段或者第四阶段存在罪责大幅减轻的情形才可能回避死刑的适用。如果被杀害者是1人或者2人的情形, 一般不会直接选择适用死刑, 而是进入第三阶段, 结合影响力比较大的因素进行综合判断, 然后在第四阶段修正结论。在综合考量其他因素之后再确定是否适用死刑。

　　但这里需要特别指出的是, 日本裁判所并不会以被杀害者人数直接判断适用死刑。由图七27可见, 判处死刑的案件中 (共计183件) , 最多的是被杀害者2人的情形, 几乎占总数的一半;被杀害者1人的情形也占总数的一成。据此, 可以推断被杀害者数量会成为左右裁判所选择适用死刑的主要考量因素。

　　图7 最高裁确定的死刑判决的被害者数量及案件数量 (1984-2014)

　　第三阶段, 得出假定结论阶段, 该阶段裁判所着重考虑与被告人犯罪行为及其结果有重大关联的客观因素, 包括 (1) 犯罪的罪质和目的; (2) 杀害的前科; (3) 杀害的非一回性; (4) 共犯中的主导性; (5) 杀害的计划性; (6) 性被害, 结合以上六个因素得出是否适用死刑的假定结论。

　　第一, 关于犯罪的罪质和目的。“永山基准”中将其作为考量死刑适用的一个因素。通常, 犯罪的目的会决定犯罪的罪质, 所以犯罪的目的性也是被着重考察的内容。在具体判断时, 裁判所认为类似勒索赎金或者骗取保险金目的等的杀人都属于恶劣的犯罪28, 即使被杀者为1人时也极可能判处死刑, 被杀害者为2人或以上基本会选择适用死刑。基于上述目的以外的在抢劫等犯罪中的贪利目的或性的目的而实施者, 在被杀害者为2人以上时, 还需要结合上述 (2) 至 (6) 的加重因素进行综合衡量, 如果被告人以不当手段谋取个人利益而实施的犯罪, 通常被认为其罪责较大, 从上文的图一来看, 强盗致死罪适用死刑的数量也直接印证该结论。

　　第二, 有杀人前科。“永山基准”中将前科作为死刑选择适用的因素之一。这一要素对死刑选择适用具有较大影响, 如果之前有杀害或者类似的暴力犯罪的前科, 再实施杀人的也容易适用死刑, 认为其恶性应当适用死刑。如果之前行为人因杀害一人的情况下被判处无期惩役, 假释之后再杀害1人时, 原则是适用死刑。

　　就前科对死刑适用的影响问题, 最高裁在一个刑事判决中对此进行了适当的补充和说明。该案件一审由裁判员29参与裁判并判处死刑, 控诉审时被撤销原判改成无期惩役。其中裁判员参与的一审判处被告人死刑的一个重要理由就是被告人之前有杀人的前科。但是在二审中认为, 被告人的杀人前科是在将与其发生口角的妻子杀害之后, 因对孩子未来感到悲观遂强迫其与自己一同自杀而导致孩子死亡;后罪是被告人刑罚执行终了, 有更生的意念但受前科影响难以维持其工作的情形下, 因自暴自弃而实施了强盗杀人行为, 前科与后罪的关联性不大, 因此以其杀人前科判处被告人死刑不妥当。具体阐释理由如下:“一般而言, 将前科作为加重刑罚的要素。因为前科证明犯罪者对刑罚的感受力及行刑教化改善没有收到效果而再犯时非难的可能性增大。因此, 有关前科的内容、与再次犯罪的时间间隔长短以及犯罪内容的关联性等等, 在是否适用重刑以及适用重刑的程度都必须结合上述内容进行慎重的判断, 特别在判断是否适用死刑时更应如此。”30

　　第三, 杀害的非一次性31。“永山基准”中虽然没有列举该要素, 但它的确是在判断是否适用死刑时被重视的要素之一。与复数的被杀害者在同一机会下被杀害的案件相比, 在不同场合下杀害多数人的犯罪者更容易判处死刑。如果在同一机会下杀害2人以上案件中, 如果存在其他影响罪责增大的因素时, 适用死刑则是通例;如果不存在其他增大罪责的要素, 一般则是回避死刑的适用。

　　第四, 共犯中的支配性。“永山基准”中没有列举在共犯中支配性这一因素, 但该因素实际上在判断是否适用死刑时也是被重视的要素之一。一般而言, 在共同犯罪中, 居于支配地位的, 极易被判处死刑;对于共同正犯而言, 即使对共犯者进行同等评价时, 如其所实施的犯罪行为起到重要作用的, 也极易被判处死刑;反之, 在共同犯罪中处于从属性的, 回避死刑的适用。

　　第五, 杀害的计划性。“永山基准”中并没有列举该因素, 该因素也是在裁量中极被重视的要素之一, 在司法实践中尤为重要。如果行为人具有杀害的计划性, 被告人的罪责因此会增大。在被杀害者为2人的案件中, 如果杀害计划性很强时, 裁判所则倾向判处死刑。在被杀者为2人或者1人的案件中, 杀害的计划性没有或者很低时, 裁判所回避选择适用死刑则是通例。作为判断行为人罪责大小的因素, 计划性就是主观上重要的参考指标。在对被告人有利及不利的各种影响因素进行衡量时, 往往对被告人不适用死刑的特别理由就是其没有杀害的计划性。

　　第六, 性被害。“永山基准”中并未列举此要素, 但是在死刑裁量中也是重要考量要素之一。在实施性目的以外的犯罪时, 特别是基于贪利目的实施过程中并伴有性侵害时, 也极易被判处死刑。前文提到少年死刑囚的案件中, 光市母子被杀案件和市川一家4人被杀案件均伴随着性侵害, 也是最终判处死刑的一个重要因素。

　　第四阶段, 裁判所在第三阶段得出的假定结论不恰当时, 在这一阶段对此结论可做修正。一般而言, 与第三阶段考量因素相比, 该阶段的因素对死刑裁量适用的影响力相对较小。裁判所在第四阶段变更第三阶段得出假定结论的可能性极低, 因此, 通常情况下从第三阶段得出的假定结论就是最终的结论。

　　在该阶段, 需要考量的因素如下: (1) 动机的形成原因; (2) 杀害方法的执拗性、残酷性; (3) 遗族的被害感情; (4) 社会的影响; (5) 行为者的年龄; (6) 主观因素 (反省悔悟、生长环境、之前的社会生活状况、改善可能性) 等方面。

　　在第四阶段的裁量因素中, 除了上文已经阐释过的因素外, 还需要对遗族的被害感情和主观因素内容予以补充说明。

　　首先, 对于被害人遗族的感情。日本有学者运用统计学的方式对永山事件之后死刑案件进行死刑量刑基准的实证分析, 研究在判处死刑或者无期惩役时裁量因素对量刑判断的影响程度。对于死刑适用基准, 除了“杀害被害者数量”和“杀人类型客观要素”外, 被告人悔改情况和被害者遗族的感情以及社会影响对于裁判官的评价具有极大的影响。特别是在减轻方面具有极强的再确认机能。32

　　然而, 对此日本学者则认为以被害者 (遗族) 的感情来左右量刑的决定是欠缺合理性的, 主张该要素不应该成为区分死刑和无期惩役的重要因素。“犯罪被害者 (遗族) 感情=报应情感”等式不能说是正确的。因为被害者情感的表现形式是复杂且多样的, 将犯罪被害者和报应情感划等号就是将问题简单化处理, 这种做法是不恰当的。在犯罪被害者 (遗族) 的感情中居于重要地位的应属于报应情感和恢复情感, 两者被认为是一种表里关系, 如果恢复情感被充分满足, 那么报应情感就会被削减。随着刑事司法的近代化发展两者已逐渐分离, 前者属于刑事法内容, 后者则属于民事法的领域。在审视“犯罪被害者 (遗族) 情感=报应=死刑”这一公式时, 应该保护犯罪被害者 (遗族) 的实质利益 (经济损害及其精神损害的恢复) , 并构筑使犯罪被害者 (遗族) 损害恢复具有实效性体系。具体包括三个方面:第一, 对加害者所造成的损害的恢复应该充足的;第二, 社会组织对被害者予以同情和提供必要的补偿, 对恢复损害给予必要的援助;第三, 刑事司法对犯罪被害者 (遗族) 进行充分的保护, 应以对被害者 (遗族) 的实质利益的保护为目标。33另外, 也有学者认为在日本将犯罪对被害人造成的精神损害和被害者 (遗族) 要求处罚犯罪人的感情应该加以区分。前者应该予以充分考量, 后者应当做有限考量。34

　　其次, 对于主观因素的考量。与前面的因素相比, 包含反省悔悟、生长环境、之前的生活状况以及被推测是否具有改善可能性等的主观要素情况对适用死刑的影响度相对较低, 即使生长环境恶劣、能够反省, 也不能直接回避死刑的适用, 仍需结合其他要素进行综合评价。在永山事件中, 二审东京高等裁判所将该因素作为改判一审判决的死刑为无期惩役的一个重要理由, 即“被告人在犯罪是为19岁少年, 没有良好的生长环境和生长经历, 其精神成熟度与未满18岁者无异, 而且造成该状况的原因一部分是由于国家和社会福利政策的缺失所致”;但是在最高裁判所撤销其判决时对此理由给予了驳斥, 认为“被告人不利的家庭环境和生长经历虽值得同情, 负面的环境影响也的确需要被重视, 但是与被告人同样经历负面环境而成长的兄弟并没有与其一样走向不归之路, 所以特别重视环境的负面影响是存在疑问的”。35城下裕二教授认为:永山判决中没有来论及被告人矫正可能性和社会生活适应可能性这些重视特别预防的方面, 犯罪前后的“主观情况”的考量在回避死刑适用的判决中应该予以指出。他认为, “罪刑均衡”和“被告人矫正可能性”这两个量刑因素的关系是, 前者应该为优先考量, 后者应强调它的补充性。36刑罚受责任限制, 因此在减轻方面裁量的空间极其有限, 而作为量刑因素的“矫正可能性”则可能对被告人减轻处罚发挥更大的作用。然而多数案件都以强调被告人不具有矫正可能性为基础判处死刑, 少有案件把具有“矫正可能性”作为积极要素阻断死刑的判决, 这种在判断是否适用死刑时过多考量有利于判处死刑的因素, 而弱化了有利被告人的相关主观因素的实践模式是值得反思的。

　　余论

　　日本死刑基准研究并不是以“当为 (Sollen) 的死刑基准”为目标, 而是旨在对永山事件后直至现今的一种“存在 (Sein) 的死刑基准”为着眼点而展开的。37死刑裁量基准应该被稳定的加以适用才能保证量刑的公平, 如果死刑裁量基准不稳定就会导致死刑裁量的“赌博化”或者“抽签化”的尴尬局面。38事实上, 永山基准已经被日本各级裁判所在死刑裁量时予以恪守和沿袭。但是, 该基准实质上并不是一个客观量化标准, 在裁判时仍需要结合相关因素进行综合判断, 与其说该基准为死刑与无期惩役的选择适用提供标准, 还不说表述为对适用死刑的论证理由提供了更高的标准更为贴切。

　　注释：

　　1在日本, 刑法典以外存在的刑罚法规被称之为特别刑法。参见[日]井田良着:《从基础学刑事法》 (第5版) , 有斐阁2015年版, 第84页。
　　2刑法典中规定了12项, 包括内乱罪 (77条) 、招致外患罪 (81条) 、帮助外患罪 (82条) 、对现住建造物等放火罪 (108条) 、引爆爆炸物罪 (117条) 、对现住建造物等浸害罪 (119条) 、倾覆汽车等致死罪 (126条第3款) 、因往来危险致火车倾覆等致死罪 (127条) 、在水道投放毒物致死罪 (146条) 、杀人罪 (199条) 、强盗致死伤罪 (240条后段) 、强盗强制性交致死罪 (241条) ;特别刑法中规定了7项, 具体如下: (1) 2009年《海盗行为处罚及海盗行为应对法》第4条规定如有下列夺取船舶 (2条1项) 、抢掠船舶内财物等 (2条2项) 、挟持船舶内人员 (2条3项) 、挟持人质 (2条4项) 的海盗行为致人死亡的; (2) 1999年《有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等法律》第3条有组织的杀人罪; (3) 1970年《劫持航空器等的处罚法》第2条劫持航空器等致死罪; (4) 1974年《对引发航空危险行为行为等处罚法》第2条航空器坠落等致死罪; (5) 1884年《爆炸物取缔罚则》第1条规定使用爆炸物罪; (6) 《对挟持人质行为等的处罚法》第4条规定杀害人质罪; (7) 1889年《关于决斗的案件》第3条规定的决斗杀人罪。一般而言, 日本讨论死刑时, 鲜少谈及罪名而通常论及的是所适用的条款或犯罪类型。
　　3日本平成19年版 (2007年) 和平成29年版 (2017年) 犯罪白皮书。
　　4永山事件案情概要:犯罪时年满19岁的永山泽夫非法侵入美军横须贺海军基地盗取枪支后, 在一个月内使用该枪支分别在东京、京都、函馆、名古屋四地连续射杀了四人, 后基于金钱目的非法进入东京一学校时被保安发现, 为抗拒抓捕射杀保安未遂后逃离现场。
　　5日本最判昭和58年7月8日刑集37卷6号, 第609页。
　　6[日]永田宪史:“永山基准の定立に向けた道程—最高裁において昭和五〇年代に确定した死刑判决の动向”, 载《关西大学法学论集》第64卷3=4号。
　　7[日]崛川惠子着:《死刑的基准—“永山裁判”的遗留》, 评论社2009年版, 第296页。
　　8同前注[3]。
　　9王云海:“作为文化的犯罪、刑罚、死刑:日本与中国的比较”, 载[日]高塩博编:《刑罚をめぐる法文化》, 国际书院2018年版, 第137页。
　　10日本最判平成29年11月29日刑集71卷9号467页。案例概要:以获取金钱的目的, 使7岁女童用口接触男性生殖器等的行为, 将获取的摄像图像数据予以传送的案件。对此, 犯罪人满足性欲的性意图不能作一律性的要求的判示, 从而认定为猥亵行为。
　　11日本最判昭和45年1月29日刑集24卷1号1页。案例概要:即使是胁迫妇女拍裸照的行为, 如果是出于报复、侮辱或者虐待的目的时, 构成强要罪或其他犯罪, 不成立强制猥亵罪。
　　12[日]中野次雄编:《判例とその読み方》 (3订版) , 有斐阁2009年版, 第97页。
　　13[日]园部逸夫着:《最高裁判所十年私の见たこと考えたこと》, 有斐阁2001年版, 第141页。
　　14王云海教授认为:光市母子被杀案件违反永山基准的理由主要在于该案的判断路径与永山基准相反, 认为永山基准遵循的是“原则上不判死刑而例外判处死刑”, 而光市案件的判决则是认为没有不判死刑的理由, 亦即“原则上判死刑例外不判死刑”。详见前注[9], 第137页。永田宪史教授认为光市母子被杀案件违反永山基准的理由则主要在于裁判员制度, 因为裁判员不能正确把握死刑基准作出了不恰当的判决, 而最高裁又认可了这个判决, 这个结果损毁了死刑制度的正统性而造成了日本死刑的危机。详见前注[42], 第131页。
　　15[日]川出敏裕、金光旭着:《刑事政策》 (第2版) , 成文堂2018年版, 第75页。
　　16同前注[5]。
　　17同前注[5]。
　　18同前注[5]。
　　19同前注[5]。
　　20同前注[5]。
　　21日本《少年法》第1条规定:本法期待少年的健全育成, 对非行的少年采取有关性格矫正以及环境的调整的保护处分;对于少年的刑事案件寻求特别的措施为目的。
　　22[日]田宫裕着:《注释少年法》 (第4版) , 有斐阁2017年, 第493页。
　　23同前注[5]。
　　24同前注[5]。
　　25光市母子被杀事件概要:犯罪时刚满18岁的被告人, 冒充水管检查员进入一公寓, 欲对23岁的妇女实施强奸遭其强烈反抗, 遂将被害者杀害并实施奸尸后, 将在案发现场哭泣的被害妇女的11个月大的女孩也予以杀害。虽然该案件在一审和二审中检察机关均求死刑, 但是裁判所判处被告人无期惩役, 后被最高裁推翻一审、二审判决, 发回重审, 最终判处被告人死刑。
　　26根据日本受刑者处遇法治原则中的保留原则, 法律没有禁止的就是被允许的。而且日本倡导自由刑纯化论, 除了被剥夺的权利外, 受刑者拥有一般公民所应有的权利。
　　27同前注[5]。
　　28日本最判平成18年6月20日裁判集刑289号383页。
　　29日本最判平成8年9月20日刑集50卷8号第571页。
　　30同前注[5], 第161-182页。
　　31[日]永田宪史:“死刑选择基准”, 载《浅田和茂先生古稀祝贺论文集 (下卷) 》, 成文堂2016年版, 第549页。
　　32日本学者原田国男认为对死刑选择采取重要因素和补充因素两分法。即重要因素是指勒索赎金杀人或者判处无期惩役被假释的再度杀人, 原则上容易判处死刑;补充因素是指如果没有前科则有排除死刑适用的可能性;进一步而言, 如果没有杀害行为没有计划性, 只有抢劫等计划性的话, 该补充因素的影响力则较弱, 因此综合重要因素和补充因素进行判断得出的结论比较微妙。详见[日]原田国男:《裁判员裁判与量刑法》, 成文堂2011年版, 第140页。
　　33日本的“裁判员”是与“裁判官”相对的概念, 相当于我国的“陪审员”。日本2004年制定 (2009年施行) 的《关于裁判员参加刑事裁判的法律》中第1条规定:“本法是从国民中选任的裁判员与裁判官共同参与刑事诉讼程序, 有助于增进国民对司法的理解以及信赖。”但是, 就裁判员裁判过程中能否准确把握死刑基准, 也是该制度被日本学者诟病的主要方面。鉴于本文篇幅, 对此问题将另文探讨。
　　34日本最判平成27年2月3日刑集69卷1号1页。
　　35杀害的非一次性是指复数被杀害者是在不同的机会下被杀害的。
　　36[日]渡边一弘、岩井宜子:“近年死刑判决的量刑基准—基于数量化的研究”, 载《犯罪学杂志》第72 卷。
　　37[日]高桥则夫:“犯罪被害者 (遗族) 与死刑制度”, 载《自由与正义》2015年8月。
　　38[日]原田国男:“我国的死刑适用基准”, 载 (日本) 《法学研究》2013年第86卷6号。
　　39同前注[5]。
　　40[日]城下裕二:“死刑与无期惩役之间—近期的判例动向”, 载《法学セミナー》2006年第624号。
　　41[日]永田宪史着:《死刑选择基准研究》, 关西大学出版部2009年版, 第1页。
　　42[日]永田宪史:“死刑选择基准—最高裁死刑正统性消亡了吗?”, 载《龙谷法学》2015年第4期 (总47期) 。