二、法治的程序与实质
可以注意到，在对诸种合法性观念的上述说明中，我们已经做出了一个有所判定的合法性陈述。不过，这是一个部分性的判定，即我们质疑了实证主义以效率为价值的合法性观念，或者准确地说，实证主义的形式法治观不足以为多元复杂的现代社会提供一个有吸引力的政治理想。另一方面，对基于公平价值的程序法治观和德沃金基于整全性的实质法治观，我们只是分别加以论述，而没有在两者之间作出具体的比较和评定。因而，在这里，我们需要进一步去准确理解程序法治观和实质法治观之间的关系，并在此基础上，慎重地作出一定的合理判断。
1. 合理分歧与价值多元
毋庸置疑，我们对程序法治观与实质法治观的讨论是与合法性环境联系在一起的。一般而言，这个合法性环境可统称为多元复杂的现代社会。然而，就我们的实际论述来看，第三章和第四章对“多元复杂”的具体理解是有差异的。在具体表述上，程序法治观对应的是“合理分歧”的合法性环境，而实质法治观对应的则是“价值多元”的合法性环境。这个不同值得我们去作一澄清。
首先，本文第三章主要借助沃尔德伦的看法界定了合理分歧的条件，其中，我们支持了沃尔德伦的如下观点：即把罗尔斯的合理多元主义从整全性学说那里进一步引申到政治公共层面。这是因为，我们很难在政治道德和整全性道德学说这两个方面之间作出区分。任何人如果不能表达出他采取的政治正义观背后的道德信念，那么他就无法从根本上对其支持的正义和权利观点作出充分论证，别人也无法彻底理解其主张。所以，合理分歧的意涵指的是，贯穿于政治道德和伦理原则在内的观点分歧。
另一方面，在第四章对德沃金整全法观念的讨论中，我们把价值多元看作是整全性价值所面对的更为根本的合法性环境，而以内在价值原则和个人责任原则为内容的人性尊严价值则为整全法所要实现的价值一体性提供了伦理立基点。显然，合理分歧和价值多元这两个概念框架对多元性的理解是有些微差异的。那么，在这个问题上，该作何理解呢？
我们认为，在合理分歧与价值多元之间存在着一种的内在关联。诚然，合理分歧可能会涉及基于价值多元之外的分歧——例如有关实用性考虑的分歧，但其最重要的来源确实是价值的多元性。一般而言，合理分歧之所以让公共事物变得棘手主要在于每一个观点都会诉诸于某一种独特的价值。例如自由和平等可能是两种最重要的政治价值，如何解决两者的冲突往往会是公共决定中的一个难题。
因此，现代社会的合理分歧之困境毋宁来自于我们所追求的价值目标之间的分化，合理分歧的概念需要参酌价值多元来加以澄清。因而，在这个意义上，程序法治观和实质法治观在合法性环境的建构上并不存在质的差别。
2. 区辨“程序”和“实质”
现在的分析重点将转入程序法治观和实质法治观之内容的差异上来。就程序法治观来说，我们对其的理解是从对公平价值的分析入手的。然而，值得注意的是，在德沃金对整全性价值的论述中，公平价值也赫然在列。这样，我们不妨先以公平价值作为讨论平台，这会便于我们更直接地捕获程序法治观与德沃金的实质法治观的可能区别。德沃金是如何理解公平价值的呢？众所周知，在《法律帝国》中，德沃金对公平有个初步的界定，即把公平看作是以正确的方式平等分配政治权力。他进一步指出，对公平的一般理解是，“让所有的公民，对统治他们的决策，拥有多少是平等的影响力。”
但是，这个界定并非为德沃金所实际赞同。它其实属于德沃金所称的“分离的民主观”，在这个民主观下，民主的本质只在于是否以平等的方式分配政治权力，而不顾及其相应的后果。对这种民主观，德沃金给以有力的批判而转而信奉所谓的“依赖的民主观”，即民主可以产生对社群所有成员给于平等关怀和尊重的实质性结果。换言之，在整全法观念中，根据正义相对于公平的诠释优先性，德沃金实际上把公平看作是以正义——资源平等观——为主轴而作得最佳诠释，这就形成了依赖的民主观（也就是伙伴式民主观）。
通过上述分析，我们可以清楚的看到就公平价值的理解而言德沃金究竟反对什么以及支持什么。另一方面，就程序法治观而言，如果我们不局限于那种僵化的程序理解，而把理性审议的必要成分纳入进来，那么这也会形成一个“相对实质”的法治理想。不过，我们只能说是“相对实质”，因为民主审议的观念看起来并没有像德沃金的伙伴式民主观那样对一种实质性的正义观作出明确承诺。
显然，程序法治观与德沃金的实质法治观对公平价值的理解既有相同又有不同的地方。其相同之处在于，双方都不约而同的反对仅仅把程序问题化约为政治权力是否平等的狭隘理解，而且程序法治观与德沃金的实质法治观都在反对道德实在论的前提下而许诺有正确答案命题。双方不同之处在于，程序法治观注重通过公平的程序来塑造结果的正义，而德沃金则以特定的实质正义观来定位民主程序。可见，是否对正义、权利或共同善有某种程度的先在承诺是程序法治观和实质法治观之间的一个可能差异。对这个差异作出厘定和分析是我们反思法治理念的一个不可或缺的部分。
具体来说，相较于德沃金的实质法治观，程序法治观虽然也预设了正确答案命题，但却没有承诺一种明确的正义原则。程序法治观首要地表达了一种潜在的道德关切：每一个人的观点立场都应得到平等尊重，每一个人都应被设想为明智和理性的持有者。在此基础上，每个人也都被认可具有以共识为取向实践思考力。要提醒的是，在程序法治观中，共识既不是经验的，也不是心理学意义上的，而是一种由更好的论证所“理性促动的共识”（rationally motivated agreement）。据此，程序法治观相信，自由而平等的参与者经由公平而无强迫的持续性沟通和论辩，将产生更好的论证的力量，并且最终会导向一个客观的正确答案。哈贝马斯的法律商谈论（discourse theory of law）无疑属于典型的程序法治观版本，在这个版本中，规范性的内容并没有被预先加以明确承诺，以“理想沟通情形”为模型的制度化程序则是法治理念得以实现的关键。
另一方面，为了更充分地剥离出实质法治观中的实质性成分从而与程序法治观相对比，让我们再次专注于整全法思想的内在逻辑。对德沃金而言，政府对公民以一组单一融贯的原则来行动是整全性价值的最简洁的表述。然而，我们知道，在正义、公平以及诉讼上的正当程序中，德沃金偏爱的是正义原则。更进一步地说，德沃金把正义原则明确表达为资源平等的正义观，这样德沃金的整全法实际上支持的是一种以资源平等观作为证立维度而进行的诠释性法律实践。要注意的是，在资源平等观中，虽然被称为“至上美德”的平等是德沃金心目中最重要的政治价值，但平等和自由又是紧密相连的，自由能否实现取决于每个人是否拥有与他人同样的资源。资源平等一方面给于每个人以平等的关切，另一方面又赋予人们以充分的选择自由。因而，德沃金的资源平等观作为一种正义观念，其主要意旨在于重新阐释自由和平等之间的适切关系。
更进一步说，由于德沃金不仅把正义问题理解为“政治的正义”，而且认为“政治的正义”要以“道德的正义”为根基，所以整全法的实质性成分最终落实为伦理层面上的内在价值原则和自己责任原则，它们各自表彰了平等和自由的价值。
当然，在德沃金看来，人性尊严两原则足够抽象，因此需要在法律实践中通过解释的操作来予以具体实现。所谓政府以整全的方式来行动无非是指把这个正义观念应用到每一项立法和司法判决中。但是，无论如何，融贯性只是整全性价值的一个初步要求，平等的关怀和尊重才是整全性的底色和真正面貌。
3. 融合“程序”和“实质”
在指出程序法治观和实质法治观的可能差异后，我们已无法回避如何从中加以判定的问题。这个问题看起来并不容易回答。这是因为，在程序法治观那里，含有相应的实质性要素；同样，在德沃金的实质法治观那里，则含有相应的程序性要素。不过，这样一种程序和实质之间的内在关照倒是为我们试着融合两者提供了可能。
我们先来看一下，相较于德沃金的实质法治观，程序法治观其可能含有的实质性成分。程序法治观遭人诟病之处往往在于，从程序中似乎并不能导出什么明确的结论。程序法治观固然许诺了客观正确答案，但却不能确保程序性论辩的结果是正义的或者值得遵从的，也不能明智地对论辩结果加以评定。然而，这个看法或许夸大了问题。我们认为，以审议为导向的程序法治观不可能是纯程序的。
这样说的原因主要在于，围绕理由论辩而展开的立法和司法过程，尽管在制度性程序上有相应的规制，但其根本预设是让作为自由而平等的共同体成员，以公开、理性的精神来充分表达意见，从而以更好的理由来作出决定。自由而平等的公民身份这一设定本身就提供了具有实质性道德内容的原则。程序法治观对自由和平等之审议参与者的预设意味着它不仅承认存在正确答案，而且这个正确答案和德沃金阐述的实质法治观相距不远。自由和平等的价值调和正是德沃金资源平等正义观的主题。其实，在现代社会中，自由和平等无疑是最基本的价值。每一个人都是自由和平等的，一个正义的社会也应该是自由和平等的，这恐怕是任何人都无法反驳的诠释性前见。在这个意义上，无论程序法治观如何强调其与某种先定的实质正义之距离，它都有一个潜在的论辩对象，那就是如何去处理自由和平等的价值关系。换言之，无论经由程序性论辩所得到的正义原则为何，这个正义原则都不可能完全弃自由与平等于不顾。否则，程序法治观的内容就太贫乏了。因此，我们认为，程序法治观不可能是纯粹程序主义的，它有一个弱的实质性标准。这个弱的实质性标准规定了程序性论辩的内容。
那么，较之于程序法治观，在德沃金的实质法治观中，又含有多少程序性成分呢？在这个问题上，沃尔德伦曾指出，在德沃金的法治观里事实上具有一个非常实质的程序要素（a very substantial proceduralist element），并且有时候这个程序要素要比德沃金法治观中的客观要素占优势。我们可以再来回想第四章有关“公民共和主义”的讨论。简要来说，在德沃金那里，整全法思想的一个核心就是公民的异议态度。在《法律帝国》的末尾，德沃金直言，“法律帝国是由态度界定的”
。在他看来，原则社群的每一个成员的政治权利和义务都没有被政治机构曾达成的特定决定所穷尽，而是更普遍地系于这些决定所预设与背书的原则体系。由此，他认为公民有责任去想象其所在的社群对原则的公共许诺是什么，而正是这种遍布于法律实践的异议态度形塑了我们对法律或法治的想象。质言之，“整全法在于一种研究途径，在于问题而非答案”。显然，在德沃金那里，一种开放的渠道、挑战的途径以负责任的公民精神在法律实践中占据了及其关键地位。毫无疑问，这一切都意味着程序和论辩的重要性。在这个意义上，法律帝国毋宁是一个关于权利和原则的论坛。
我们已经沿着两个方向分别指出了程序法治观中的实质性成分以及德沃金实质法治观中的程序性成分。这表明，它们彼此之间的差异主要是侧重点有所不同，我们完全不必把这两种法治观看作是不可兼容的。质言之，没有程序的实质是盲目的，没有实质的程序则是空洞的。当然，我们不能否认程序和实质之间的真正融合要求对程序法治观和德沃金的整全法思想分别作一些必要的调整。就整全法来说，虽然其具有公民共和主义的浓重色彩，但是在德沃金那里最能展现整全性价值的道德原则无疑是资源平等的正义观，它是一个或多或少处于背景之中的前提。显而易见，德沃金整全法思想中的这个有关正义原则的实质性面向，既意味着德沃金的雄心和抱负，又意味着更重的论证负担。对我们来说，这个法律诠释过程中的证立维度太强了，也太有争议了。资源平等的正义观与其说来自于既有的制度性实践和公民的异议态度，不如说来自于德沃金本人的道德推理。在这个意义上，自由和平等的价值统合已经在作为哲人的德沃金手里完成大部分工作，它为法律实践中的理由论辩提前设定好了轨道。
因而，整全性价值中的正义原则——并非是自明的或无可争议的，而是必须要向程序和理由开放且被加以争辩的。这样，在德沃金整全性思想中，我们所赞同的实质性成分就只能是比资源平等观更为抽象的人性尊严原则。质言之，内在价值原则和个人责任原则分别表彰的平等和自由足以担当法治理念的实质性内容。不过，这里需要特别强调的是，“平等和自由或者说内在价值原则和个人责任原则的界限划在哪里”仍然是面向程序和理由开放的，自由主义中立性原则并不能自动为真。从另一角度来看，对程序法治观的调整或补充则主要表现为：由自由和平等这两个价值维度所共同界定的正义原则理应成为法律论辩实践的对象、内容或方向。需要强调的是，这里所说的自由和平等应足够抽象，从而避免成为传统自然法式的自然权利，也由此与德沃金所赞同的资源平等观有所区分。但同时，这个抽象的论辩内容也足以成为一个判断标准，具有奠基性和解释性的功能，从而可以拒斥那些即使是严格按照程序制定出来的不正义的决定。
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：综合讨论：重塑法律想象 下一章：法律的正义理想
