导论
在法哲学领域中，法概念——即“法律是什么”——无疑是最古老且最核心的问题了。一部法哲学的历史完全可以书写为法概念的学说史，其中，我们拥有无数既具启发性又令人困惑的严肃理论回答。然而，法概念这个与我们现实世界看似有所距离的抽象难题，不仅扰乱了普通人所熟悉的日常法律认知，而且其永无止境的争论足以使人质疑：任何旨在回答这一难题的理论努力是否有其意义与必要。
无可讳言，“法律是什么”这个问题确实被持续不断地予以讨论而又从未获得根本解答。但是，在另一种意义上，这也恰好表明对法概念问题的理论解答是不可或缺或无法避免的。我们不能避开这个问题的原因在于，它从一开始就栖居于我们的法律制度和法律实践中。我们生活在对这一问题的某种回答中。因此，不论是否明确意识到了法概念问题，或是否有意抵制它，在某种程度上，我们一直都在实践着某种法概念的理论。既然如此，我们就不应该在法概念这项理论事业上有所迟疑。作为法哲学家，应该同法律人、官员以及每一位现代社会中的公民一道来回答这一古老的问题。
一、法概念的问题厘定
1．方法论问题
一个旨在回答法概念问题的理论肯定不能重复那些广为人知的东西。这一如哈特（H﹒L﹒A·Hart）在《法律的概念》（The Concept of Law）中所言，对这个问题感到困惑的人并不需要有人来提醒他们早已熟悉的事实。然而，另一方面，法概念的理论也不是由一套元理论的标准所决定的，这些标准可能包括理论的丰富性，理论表达的简约、理论的预测性力量等等。这一如拉兹（Joseph Raz）所言，法律的概念作为对一种社会制度类型之标示，其并非是任何学术性学科之科学工具的一部分。
实际上对法律概念的探究恰好是处于处于上述两个方面之间的理论事业。我们既不能简单复制那些有关法律概念的自明之理，也不能抛开它们而专心建构一种纯粹的概念理论。尤其要警惕，如果我们把概念误认为是分析的对象，那就将处于危险之中，这就象把指向月亮的手指误认为是月亮本身一样。概言之，如欲回答“法律是什么”这个问题，就需要对那些我们所熟悉的自明之理（truisms）进行理论重构从而来揭示出法律——这一社会实在——的概念本质。在这个反思平衡（reflective equilibrium）的过程中，对法律概念的理论探究毋宁是揭示出法律的本质（the nature of law），也就是法律的“必然属性”（necessary properties）。
然而，上述的讨论只是标示着问题的开始。我们不过是把“法律是什么”这一略显模糊的法哲学问题转述成一个有关法律之本质的问题，事实上，我们依然面临着如何准确理解反思平衡的性质，以及法律的本质或必然属性的问题。显然，这样的追问已经把我们带入了法律理论方法论（the methodology of legal theory）的纷争领地。这就是说，对“法律是什么”的回答首先取决于：这个问题究竟是个什么样的问题，我们应该就此提出什么类型的理论。可以说，方法论构成了法概念实质性主张一个至关重要的前提，不同的方法论立场能够直接导致在法概念实质观点上的差异，因而其形成了法概念问题的首要分岔点。在当代方法论问题上，外在视角的法律理论和内在视角的法律理论一直处于争论的漩涡之中，前者坚持一种中立的、描述的、非参与性的理论进路，后者则坚持一种证立的、诠释的和参与性的理论进路。在《法律的概念》的“后记”里，哈特明确主张他自己的法律理论是描述性的，而不以任何证立为目标。在哈特看来，法律理论并非一定要纳入法体系之参与者的“内在观点”(the internal point ofview)中，一种描述性的法理学是完全可能的——“在描述性法理学的计划中，并没有任何东西阻止非参与者的外在观察者，去描述参与者从此种内在观点看待法律的方式”。哈特对“内在观点”所给出的基本描述和分析就是，“事实上，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考虑：长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。”
哈特的外在视角方法论进路被佩里(Stephen R·Perry)进一步称为方法论实证主义（methodological positivism）。方法论实证主义的基本命题可以表述为，“法律理论和道德没有必然关联”。在方法论实证主义看来，如果要展开对法律之评价，那么在逻辑上就必须首先对现存的法律制度进行价值中立的描述和分析。例如，方法论实证主义的忠实拥趸科尔曼（Jules Coleman）竭力鼓吹，“法律实证主义作出了一个关于法律的概念性或分析性主张，并且那一主张不应该与某些实证主义者（尤其是边沁）可能曾有过的纲领性或规范性兴趣相混同。”
方法论实证主义并非完全排斥法律理论中的价值评价，但其要点是把概念分析与规范性评价划为了两个先后承继的独立阶段，从而在实质上把“价值”逐出了法概念问题的范围之外。一方面，在概念分析阶段，方法论实证主义通过价值无涉的概念分析确立了分离命题（Separation Thesis）；另一方面，在规范性评价阶段，方法论实证主义也许会承认法律和道德的分离可能会带来好处，但如果这些好处真的存在，这也仅仅被视为是幸运的意外效果。更进一步说，方法论实证主义相信，即使分离命题会带来难以忍受的事实或者导致不正义，法律和道德在概念上也是分离的。这正如毒品带来的危害不会导致理性的观察者否认其存在，对法律独立于道德之任何公认的恶果也无关于法律之存在问题。对法概念问题的探究真的可以抽离掉评价性的成分吗？伯恩斯坦（RichardBernstein）曾就更广泛的社会科学之方法论问题尖锐地指出，一种纯粹描述性的方法可能会终结于“一套矫揉造作且软弱无力的词汇，其无法承担或无关于我们谈论人类行动的方式。”要注意的是，把法律体系参与者的信念纳入到描述中并使其可理解尽管并非不可行，但这却不是以理论家自己的声音来提出这些信念和态度。
我们要注意这里存在的重要不对称：（a）法哲学家把握有关服从一条规则的内在观点之角色，与（b）法哲学家把握有关一个法律制度的本旨或功能的内在观点之角色。以哈特为代表的方法论实证主义显然接受了（a）而拒绝了（b）。然而，诚如沃尔德伦（Jeremy Waldron）所言，重要的是，不仅法律是规范性的，而且法律的概念也是规范性的，一个人不可能脱离于对一种生活形式的参与而使用或理解这个概念，这种生活形式以不同的方式对政治实践作了分类。这就是说，一种可行的法概念理论要求法哲学家必须与法律实践的参与者共享一套概念系统，而共享的唯一途径便是以一种法律理论的内在视角来积极作出“法律之于我们重要性的价值判断”。质言之，此种判断必须从法律实践参与者的视角来作出，其所瞄准的是作为整体（as a whole）的法律实践，由此法概念问题落实到我们对合法性价值（value of legality）或法律之实践本旨（practical point）的证立和诠释上来。
10一般认为，菲尼斯（John Finnis）最早关注和强调了法律的“实践本旨”。菲尼斯尤其指出，“现代法理学的发展显示，并且对任何社会科学的方法论之反思证实，除非理论家本身也参与了对什么是对人类真正好的东西以及什么是为实践合理性所真正需要的东西之评价和理解的工作，否则他不可能对社会事实进行理论描述和分析。实际上，更早一些，在《法律的道德性》（The Morality of Law）中，富勒（Lon L·Fuller）已经明言法哲学要勾勒出的一个大问题，即“如何界定维持任何法律系统都至关重要的人类努力方向。”其中，富勒正是通过对“合法性原则”的细致分析而确立了法律的内在道德性。此外，作为当代实证主义的代表人物，拉兹虽然没有直接使用“本旨”这一用语，但实际上是用“功能”这个语词表达了同样的意涵，拉兹明确指出，“来源命题捕捉和彰显了对法律功能的一种根本洞见。”
尤其重要的是，拉兹这里所提到的有关法律功能的洞见并不是从经验意义上来界定的，它实际上是一个关于法律本质的基本论题，即法律必然主张正当权威。当然，德沃金（Ronald Dworkin）对合法性价值或实践本旨的强调可能是最为深入和系统的了。在《法律帝国》（Law’s Empire）里，德沃金言明，他的理论出发点是法律实践参与者的“内在视角”。 “法律的诸一般理论其目标在于诠释法律实践的主要本旨（point）和结构，……，它们尝试从最佳观点把整体法律实践展现出来，尝试在「其所发现的法律实践」与「对该实践的最佳证立」之间达成均衡。”要言之，根据德沃金，法律理论需遵循建构性解释（constructiveinterpretation）的方法。在《身披法袍的正义》（Justice in Robes）中，为了彻底批驳描述性的法律理论，德沃金把法律的概念明确归入政治性概念或价值性概念的范畴，从而直接诉诸合法性价值来组织法律理论的思考。德沃金极其雄辩地指出：
“我们不能合理地宣称，对价值的哲学分析是概念性的、中立性的和非参与性的。但我们能合理地主张，它是规范性的、参与性的和概念性的。现在，我们不妨回头来重申“反思平衡”这一方法进路所蕴含的真正意旨。就以哈特为代表的外在视角法律理论来说，其虽然遵循了对法律实践之“自明之理”予以反思来揭示概念本质的基本方法，甚至认为法律的概念分析应该是解释性的（interpretative）；但是，由于解释性方法和方法论实证主义糅合在一起，因此实质上忽视了对法律实践之价值或本旨的内在评价性把握，从而与一种正确的“反思平衡”方法进路失之交臂。反之，以德沃金为典型代表的内在视角法律理论，围绕对合法性价值或法律之实践本旨的证立来阐明为什么我们拥有法律这一实践是重要的，从而更好地赋予“反思平衡”方法以规范证立性维度。对反思平衡的上述迥异理解无疑对应了德沃金对“自然模式”（natural model）和“建构模式”（constructive model）两种不同意义之反思均衡的区分。在德沃金看来，遵循自然模式的解释者就如同古生物学家一样，他尝试将其所发现的动物骨骼组合成其原来的自然存在样貌；而遵循建构模式的解释者，则如同是雕塑家，他的任务是将所发现的动物骨骼作为一个起点而依此将其塑造成最契合这些骨骼的动物外形。不容否认的是，只有后一模式的反思平衡才能促进和深化我们对法律实践的自我理解。
总之，基于上述有关方法论问题的简要讨论，我们旨在表明：概念的生命在于实践和生活形式，我们对合法性价值或实践本旨的证立形塑了属于我们的法律概念。如果撇开对合法性价值或实践本旨的评价性考量，法律的概念似乎会是古怪或无定形的，从而致使我们根本无法理解为什么一系列所谓的必然属性就一定以其所是的方式归结为法律这一概念。因此，在法概念问题上，我们应该从法律理论的内在视角出发而聚焦于对合法性价值的证立和诠释。一言以蔽之，法律的概念就是法律实践与合法性价值之间反思平衡的产物。
2．实质性问题
如果我们接受内在视角的方法论前提，那么对合法性价值的证立和诠释就为我们提供了走出法概念这个错综复杂之问题迷宫的一把钥匙。此时，我们无疑必须继而面对一个实质性的讨论面向，即究竟何种合法性价值其证立和诠释是最成功或最吸引人的？这个实质性的问题再度向我们打开了一个新的分岔点。而本文所聚焦的正是围绕这个实质性分岔点所产生的思考。在这个实质性的分岔点上，德沃金曾简明地为我们列出了三种合法性价值：精确性（accuracy）、效率（efficiency）以及整全性（integrity）。这三种合法性价值分别代表了自然法、法律实证主义以及他本人的法概念主张，因此构成了一个较为完整的理论谱系。本文的讨论将略过自然法所诉诸的精确性价值，这主要是因为这个精确性价值的实现依赖于一个形而上的道德判准，在袪魅化的现代社会，它很难证成自身。另一方面，我们将保留对效率和整全性的讨论，本文的目标即在于：以合法性价值为讨论平台来集中处理法律实证主义和德沃金的法概念争论，而这正是过去三十多年以来法哲学领域（尤其指英语世界）最具活力和主导地位的论辩主题。
一般而言，德沃金对法律实证主义的反驳大致可归纳为两个方面：一是他试图拒绝作为一种描述性概念理论的实证主义；二是他试图拒绝作为一种评价性规范理论的实证主义。在我们的讨论中，所要关注的显然是后一条论辩线索。这是因为，经过方法论背景的铺垫，我们已经把法律实证主义塑造成规范实证主义（Normative Legal Positivism），由此也把方法论实证主义清理出了实质性问题的讨论范围。法律实证主义不能被等同于方法论实证主义，它有一个更为丰富的规范性传统。像霍布斯（Thomas Hobbes）和边沁（Jeremy Bentham）这样的早期实证主义者，对实证主义法律观念的辩护完全来自于一种规范性的政治道德立场，他们对法律本质的探究从未脱离对法律实践之本旨的根本反思。具有讽刺意味的是，这个理论典范在被誉为“分析法学之父”的奥斯丁（JohnAustin）那里被切断了。不过，幸运的是，哈特之后的一些法哲学家一直持续性地关注于法律实证主义如何被重铸为一种规范性论题。例如，在拉兹看来：“实证主义的法律本质学说所产生的法律确认标准不要求诉诸于道德或其它任何评价性判断。但是，这并不得出一个人可以在不运用评价性论证的情形下来为这一本质理论本身加以辩护。它的证立系于对社会制度组织之各种特征相对重要性的判断，这些判断反映了我们的道德和智识的兴趣及关切。”
简单来说，规范实证主义认同如下这个命题，即如果法律体系的一般运行不要求人们实施道德判断来确认法律，那么就可以最佳地获得合法性价值或法律实践的本旨。显而易见，规范实证主义由于诉诸合法性价值来分析法律的概念，因而并不支持法概念上的分离命题，其反而认为价值或道德是法律概念的必然组成；另一方面，规范实证主义在法律识别或有效性问题上坚持法律与道德的无关性，从而诉诸于事实性的法律来源来确定法律的内容。概言之，规范实证主义在必然联系命题(Necessary Connection Thesis)的基础上，承诺了来源命题（the sourcethesis）这个具体主张。基于对规范实证主义的澄清，现在无疑可以进一步精炼本文的讨论焦点。其一，我们的主要目标不在于处理分离命题在法概念层面是否可以成立的问题，以合法性价值为中心的法概念探究毋宁是把必然联系命题作为讨论的前提或背景。
其二，我们也不欲在所谓排他性实证主义（Exclusive Positivism）和包容性实证主义（Inclusive Positivism）的概念争论上劳心费神——尤其是科尔曼的安置命题（Incorporation Thesis）作为一项描述性命题不足以列入我们的考察范围，这是因为道德从未被法律排除，更谈不上安置。其三，来源命题将成为法律实证主义和德沃金在法概念问题争论上的核心议题，我们需要重点探究：是否仅仅参照社会事实而不求助于评价性思考就可以识别法律的存在和内容。其四，我们不能仅围绕来源命题本身来思考，而必须有意识的去探究来源命题以及德沃金的原则理论是如何通过诉诸效率和整全性价值而被证成的。对此，我们将在正文中予以详细讨论。
显然，对问题的上述界定把我们带到了这样一个至关重要的节点，即实证主义的来源命题与德沃金的原则理论是否成立，全在于双方各自所诉诸的合法性价值之证成性。因而，摆在我们面前最核心、最困难的任务将是判定何种合法性价值确证了我们对于法律概念的自我理解。另外，非常重要的是，在我们的讨论对象中，除了效率和整全性这两种价值之外，我们还要再加上“公平”（fairness）这个合法性价值。对公平价值的诉诸，将把我们引向沃尔德伦所强调的民主立法程序，沃尔德伦由此赋予实证主义一个更强的政治形式。不过，对公平价值的强调虽然会产生与民主程序的价值联结，但这是否会导向实证主义以及来源命题仍是一个有待检讨的议题。总而言之，我们将通过对效率、公平以及整全性这三种合法性价值的剖析来介入法律实证主义与德沃金的这两个理论阵营的法概念争论，并据此来尝试提出一套有关法律本质的看法。
另需要强调的是，合法性作为一种价值概念，其毋宁反映了法治(rule of law)这一为我们所熟悉的政治理念。因而，以合法性价值为中枢神经的法概念探究其实也是在直接回答法治问题。遗憾的是，一直以来，我们往往拒绝把法治视为法哲学的主题而把其视为一个独属于政治和道德哲学的题目；这样，“法律是什么”和“法治是什么”理所当然地被分开讨论，从而错失了整合式的解题思路。其实，法治作为一种政治理念，侵透了我们对法概念的理解，我们应该把“法律”和“法治”放在一起来综合理解，而不是彼此孤立的进行理解。在本文的论述中，我们将用形式法治观（the formal conception of the rule of law），程序法治观（theprocedural conception of the rule of law）以及实质法治观（the substantive conceptionof the rule of law）来分别对应或涵括效率、公平以及整全性这三种合法性价值。对法概念问题的实质性回答将集中取决于我们对诸种法治观念的辩护和思考。
3. 三个理论面向
最后，要指出的是，根据合法性价值来组织法概念的问题论辩将会具有以下三个相互关联的理论面向：
第一，合法性价值所含有的规范性证立维度无疑肯认对法律本质的思考承担着政治、道德理念争议的风险，这必然会迫使我们把目光投向政治哲学和道德哲学的领域。法哲学并非一个自足的论域，它需要从政治哲学和道德哲学中汲取滋养，道德和政治考虑在法律概念的思考中扮演不可或缺的角色。我们完全可以说，对法律本质的探究，归根结底是一种道德探究的形式。
第二，对合法性价值的证立和诠释不可能脱离我们所处的特定时空背景，因而必然要伴有对现代社会之特征属性的省察。这就是说，在回答法概念问题的过程中，我们一旦接受了评价或选择的重要性，那关注的焦点便是评价或选择赖以发生的基础。现代性的场域正是我们证立合法性价值的现实背景。在这个意义上，法哲学与社会哲学亦携手并进。
第三，对法概念问题的探究绝非出自于一项纯粹的智识兴趣，我们要解决的毋宁是一个实践问题。以合法性价值来中心的法概念思考无疑关注于我们法律实践中所暗含的自我理解，其目的是对影响我们法律实践的前提作出批判性反思，并且去促进这种反思。因而，我们的论述将致力于在法律实践之内发掘有关法律的规范性主张或实践命题。归根结底，法哲学始终属于实践哲学的一部分。
二、论证结构
除了导论和结论两部分之外，本文的论证结构共由五个章节组成。依循法概念的问题厘定，本文第一章将更为细致地对以合法性价值为主轴而展开的法律本质之探究提供前提性的必要分析。具体来说，一方面，我们会论及合法性价值对法律规范性问题的关键解题意义，以及合法性价值如何使得法律理论与法律实践相合致；另一方面，我们将通过把合法性归入“本质上可争议之概念”的范畴，从而把法律实证主义和德沃金的法概念争论塑造成有关合法性观念的竞争性诠释。此外，为了使接下来的实质性工作更为可靠，我们也会对合法性价值的客观性议题作一简要处理。最后，特别值得强调的是，这一章将专门引入合法性环境的概念工具来作为合法性价值的问题化背景。合法性环境与合法性价值的互动诠释构成了本文讨论的一个主要基调。
从第二章到第四章，我们将实质性地参与到实证主义与德沃金的合法性观念之诠释性竞争中。其中，第二章和第三章会分别围绕实证主义所诉诸的效率和公平两种价值来展开讨论，在实证主义的阵营中，不同的法律实证主义者分别通过效率和公平的价值来为他们认为道德与法律识别无关的合法性观念辩护。第四章则专门涉及德沃金的整全性价值和整全法观念。综合来看，效率、公平和整全性三种合法性价值成为我们理解相对应之法概念主张的关键。
以效率价值为中心的合法性观念是第二章所要处理的主题。众所周知，效率价值是德沃金对法律实证主义的重塑及批判之所在。这毫不奇怪。就效率价值来说，实证主义具有一段很长的传统。在早期实证主义者霍布斯和边沁那里，其法概念主张之鲜明的规范性色彩正是由效率价值所赋予，我们因而有必要对实证主义的这个理论源头加以厘定和澄清。另一方面，哈特的法律概念观虽然归属于方法论实证主义，但这并不妨碍我们对此进行规范性重构，由此我们将把效率论证归之于哈特。此外，我们还将分别考察拉兹的法律权威理论以及夏皮罗的法律规划理论是如何在一定程度上偏向于效率这项价值的。第二章的这些讨论不仅旨在确证效率价值与实证主义来源命题的内在关联，而且将指出合法性之效率价值的特定内涵是通过规则之排他性指引机制来促进复杂社会的社会合作。
第三章将转入对以公平价值为中心的合法性观念之分析。与诉诸于效率价值的实证主义传统不同，主要由沃尔德伦所代表的实证主义之公平论证从合理分歧的角度来理解合法性环境，并由此提出了奠基于多数决民主程序的法律之民主权威观。在这一部分，我们一方面将通过对合理分歧的合法性环境之厘定，来理解沃尔德伦的公平论证以及其所导致的来源命题；另一方面，将通过与拉兹偏重结果的服务权威观相比较，来揭示沃尔德伦偏重程序的民主权威观。在上述工作的基础上，我们将重点关注沃尔德伦来自合理分歧的公平论证所面临的自我击败困境，这个检讨会把我们导向对理性审议程序的关注，后者将支持一种反来源命题的非实证主义主张。
在第四章里，我们转而剖析德沃金有关合法性之整全性价值的论说。为了准确理解整全法观念以及其与原则理论的内在关联，我们不仅将对作为正义和公平之外的第三种政治道德的整全性价值进行初步的厘定，而且会把德沃金的整全性价值置入价值多元的合法性环境之下，从而凸显整全法观念的本旨。此其一。其二，我们需要追随德沃金把整全法观念置于一个更宽广的观念矩阵，由此我们的讨论将涉及到与合法性价值密切相关的正义、公平、社群、平等、民主等其它价值。尤其是，为了对整全法思想提供更为细致的说明，我们将分别探讨资源平等的正义观和伙伴式民主的公平观，以及作为所有这些论述之共同立基的人性尊严原则。
需要强调的是，以上三章所讨论的效率、公平以及整全性的合法性价值分别可以用我们所熟悉的形式法治观、程序法治观以及实质法治观所概括和提炼。可以说，这三种法治观往往构成了日常法律实践之非反思性的背景，而本文的整个工作就是使这些背景性的实践思考浮出表面，从而为批评性的反思提供机会。
这样，本文第五章作为综合讨论将结合此前各章节的具体讨论，对三种法治观或三种合法性观念予以集中的分析和处理。首先，通过对现代社会之多元复杂性与单一复杂性的特征对比，我们将指出效率价值和形式法治观是一种不充分的法治理念，以及实证主义和来源命题的内在缺陷。其次，我们将肯定程序法治观和实质法治观都塑造了一种敢于面对现代社会多元复杂性的法治理念，并进一步对两者予以比较和融合。具体来说，根据价值多元和合理分歧的合法性环境，对法律的识别不能仅仅依循事实性来源，而且需要对后者进行原则重构；有鉴于此，法律和法治的概念不应该只强调确定性、可预期性以及稳定性等形式品质，还要强调程序性理由论辩的重要性以及正义原则的理念。再次，毕竟，以正义原则为内容的程序性理由论辩不仅始自对制度性来源的重构，而且终于权威性的颁布形式。因而，我们将试图把法律的形式性道德、程序性道德以及实质性道德贯通起来，从而系统提出我们所赞成的法律想象和法律概念观。
总之，本文试图聚焦且透过合法性价值而为法概念问题建构一套具有说服力的论述。我们的结论性看法是：在多元复杂社会的合法性环境下，法律的价值或本旨乃是在既有制度和历史的基础上，透过程序性的理由论辩，找到一种公共正义观念并且是最佳的公共正义观念来代表共同体。质言之，只有透过形式性的来源、程序性的理由论辩以及实质性的正义原则这三个面向，我们才能较为充分把握法治这一政治理想，以及法律概念的本质属性。
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