第一章：银行监管和银行经营权
一、银行监管的法律基本问题
(一)银行监管的概念
作为监督和管理的统称，监管指包括由政府授予监管权力的所有非政府部门或自律组织所颁布的所有法律、法规、正式和非正式条款、行政规章等，是政府为保证市场有效运行所作的一切。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》对“管制”的解释为:管制是政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动，政府公开宣布这些行动是要努力制止不充分重视社会利益的私人决策。”
政府管制经济学的学科体系将管制分为三大类，即经济性管制、社会性管制和反托拉斯管制。经济学将其中的经济管制理论应用于金融监管，认为在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下，政府对银行强有力的监管能够提高银行的公司治理水平，从而提高整个社会的公共利益，使社会福利水平最大化，实现帕累托最优。这一理论被称为公共利益理论，或者称为官方监管观点，其政策含义是，私人部门一般缺少相应的信息、动力和能力去监控企业和银行机构，因此，迫切需要一个强有力的政府机构对银行进行监管。
对应分业经营制度框架的设计，对银行的分业监管由于其监管对象在资本、法律地位及社会影响方面的重要性而尤为重要。对于银行监管，在此借用中国银行业监督管理委员会的表述，即银行监管是指政府机构对银行的监管行为，是一种官方行为，是一种由政府主导的、外部施予的监管，它包括代表政府进行银行监管的机构所制定的一系列法令和规则。
(二)历史沿革
银行监管的历史发展，与政府管制经济的发展进程密切相关。在个体经济条件下，除货币外，银行的经营基本上是自由的，以亚当·斯密为代表的古典经济学理论及其实践，推崇以“看不见的手”来自动调节市场，认为政府只能作为市场经济的“守夜人”。这一时期的银行监管集中在以存款准备金制度为主的货币监管方面，关注的焦点在于防止银行体系发行过多的信用货币以及防止银行挤提，很少有对金融机构经营行为的具体规范。
20世纪30年代的大危机，及个体经济发展成为整体经济的趋势，使整个金融监管的方向和重点发生了转变，各国政府普遍开始关注金融的安全问题。同时期的凯恩斯主义出现并盛行，其主张政府对经济加强干预，由政府对金融行业实施严格而广泛的直接管制，以维护金融体系的安全。凯恩斯主义加上后来对其进行发展的新古典综合派，几乎主导了20世纪五六十年代的经济学理论，他们主张政府利用财政政策、货币政策以及价格政策等对经济进行干预。这些理论不仅在经济学中占据了主流地位，也影响了立法者和决策者。这一时期的银行监管侧重于对金融机构的经营范围和经营方式进行规制和干预。以美国 1933年《格拉斯一斯蒂格尔法》为代表所确立的分业经营、分业监管是其显着标志。
到20世纪六七十年代，西方主要资本主义国家发生的“滞胀”问题，及自由经济学派将其归结为政府过度干预的结果，使凯恩斯主义受到广泛指责。其后的货币主义、供给学派和理性预期学派，都强调要减少国家干预，实行自由主义的经济政策，在银行监管方面体现为金融自由化理论的逐渐发展。这一时期各国的银行监管放松微观管制，更加强调宏观调控，以美国为例，其取消利率管制，放松业务限制，允许存款机构业务交叉进行。
始于20世纪六七十年代的金融自由化，到20世纪80年代后期90年代初期达到高潮。金融管制的放松使全球化、开放式的统一的金融市场初步形成。但80年代末开始出现的银行和储贷协会的大量倒闭，’4造成了金融业的大恐慌。这一时期的金融监管逐步转向协调安全、稳定与效率的关系方面。’5而进入新世纪后金融业务的全球化、自由化、电子化发展，更加速了银行监管的演变。现在的银行监管在重视传统法律问题的同时，更加注重银行业自身的独立性对监管的要求和影响，强调安全与效率并重，追求安全与效率之间的融合与均衡。
(三)银行监管的理论及实践
1.银行监管的理论依据
(l)负外部效应“和系统性的考虑”
负外部效应是指银行金融机构的破产倒闭及其连锁反应将通过货币信用紧缩破坏经济增长的基础。银行的经营活动具有很强的负外部效应，一家银行倒闭所带来的社会成本要远远大于其自身的私人损失。但对于个体的银行来说，其在产品设计和定价过程中并不会考虑经营对全社会带来的风险。在低估风险的情况下，银行就更愿意从事风险大但利润高的业务。
同时，向金融机构提供资金的广大储户不可能清楚金融机构的经营是否稳健，一旦对金融机构的经营状况发生怀疑，就会出现“传染效应”和“羊群效应’，，单个银行的经营风险或者倒闭很容易产生连锁反应而导致银行业的系统性风险，好的银行和坏的银行都很难幸免。由此而使公众蒙受巨大损失，并对整体经济造成严重打击。
因此，在市场方法无法解决外部效应的情况下，只能寻求非市场化的解决方式，即由政府制定相应的法律或通过对某些产品或服务征收特别税或市场准入费，使得交易双方将对第三方造成的外部效应的成本考虑在内，从而影响供给和需求，使之达到正常的均衡价格和均衡数量。
(2)市场不完善和市场失效
由于进入与退出受到严格的限制，银行业所处的环境不是一个充分竞争的市场，大量的信息不对称问题导致金融市场失效。因信息缺乏而在金融制度上造成的问题可能发生在两个方面:交易之前的逆向选择和交易之后的道德风险。’“金融市场上的逆向选择指那些最可能造成不利(逆向)结果即造成信贷风险的借款者，常常就是那些寻找贷款最积极，因而是最可能得到贷款的人。例如，风险企业或诈骗者往往最积极地寻求得到贷款。逆向选择使得贷款可能招致信贷风险，贷款者可能决定不发放任何贷款，即使市场上有信贷风险很小的选择。而道德风险指借款者可能从事从贷款者的观点来看不希望莎的风险活动，因为这些活摊可能使这些贷款不能归还。例如，由于使用的是别人的钱，借款者可能将原本用于生产的贷款投资于高风险的股票市场以获取高收益。由于道德风险降低了贷款归还的可能性，贷款者可能决定宁愿不做贷款。
(3)科斯定理
“外部效应虽然可以通过市场化的方式，即合同来约束交易行为，根据科斯定理，如果没有交易成本，只要有法院来执行合同，根本不需要另外的机构—政府、监管者等等。科斯定理所依赖的最关键假设是有效依法履行复杂合同的可能性。法官必须能够、更重要的是愿意去阅读这些复杂的合同，核实特殊条款的约定事实是否真正发生，以及解释笼统、含糊的语言。法官要依法适用法律，就更需要做到这些，对法规细则的解释和适用甚至需要投入更多的精力。事实上，许多国家的法院资金匾乏，法官缺乏动力，不懂得如何适用法律，不熟悉经济问题，甚至还发生腐败行为。
由法官实施法律的一种替代策略是由监管者执法。法官和监管者的关键区别在于后者较容易有惩罚违规者的激励。由于转轨国家的司法制度与发达市场经济国家相比效率低下而且落后，核实特定案件情况和解释法律规则的成本很高，法官也许没有足够的激励去执法。监管者执法则有强大的激励和倾向性，或许更可以有效地保护产权。当利益集团还没有充分组织起来，而且政策制定者独立性强、非常关注公众利益的时候，监管者就能实行审慎监管。这种情况下监管执法就更为强有力。因此，就解决市场失灵而言，政府规制成为低效司法程序的替代方式。
(4)法律的不完备性
相比于金融创新的发展，金融法制因追求稳定而滞后于实践，现实中会存在不完备性。当法律不完备时，引入监管机构进行主动式执法可以改进法律效果，这比通过司法机构的被动执法去完善法律的效果要好。完善法律是监管者最基本的功能，但不是在任何情况下都需要引入监管者。只有当法律极其不完备或者危害行为的损害使相关主体愿意支付附加的监管成本情况下，才需要引入监管者。
而金融创新使金融法律在很多情况下处于特别不完备的状态下，金融领域一旦出现有害行为就会拖垮整个经济，为此支付高成本而进行监管是值得的。
(5)保护公众投资者(消费者)
银行业经营过程中由于经营者和消费者的地位、能力方面的差别，存在着严重的信息不对称问题、代理成本问题、潜在的委托一代理问题。这些问题的存在，增加了消费者的个体成本，使消费者处于不利境地。因其总体上对经济的重要性，尤其是对个人投资模式的重要性，银行业成为监管严肃考虑的对象。“’而银行监管正是通过强制信息披露，满足公众的信息需求，缓解在不完善市场中经营主体自由运行的缺陷，避免消费者的福利损失，保护消费者的合法权益。
2.银行监管的实践
(1)监管法律环境
完善的银行业监督管理法律体系为实施有效监管提供了法律依据和保障。2“在每次严重的金融动荡过后，立法者总会通过建立一套可操作的制度来实施审慎监管、确保银行业的安全运营。巴塞尔委员会发布的《有效银行监管核心原则》(corePrinciPlesofEhativeBankingsuPervision)，更使全球范围内的银行监管不断加强。以立法、执法和法律法规评价为主的完整的银行业监管法制框架，明确规定限制被监管者的什么决策，如何限制以及被监管者违反规则将受到的各种制裁。“5同时，外部法律环境的培育和完善，明确了银行经营主体的地位、确认了其合法经营行为的内容和范围。
具体来说，完整的银行监管法律体系包括:监管主体法，在法律上确定监管主体的地位;商业银行法，规范并调整商业银行及其他金融机构的行为关系;银行业务法，细致规定银行票据、银行审计等各种活动;银行监管当局依据国家法律制定的一系列管理办法，作为法律的补充规定商业银行必须遵守的规则。
(2)监管主体
具有独立地位、拥有自主执法权的银行监管机构负责颁发银行许可证，监测银行是否持续符合持有许可证的要求，对银行进行审慎监管。其职责是监管银行、执行谨慎监管规则、采取充分措施保护存款人利益、决定银行何时破产、采取惩罚措施(包括吊销银行许可证)、发起和执行重整和清算程序。27基于不同的银行规模和结构，各国的银行监管组织架构也存在着显着差别。
在世界银行的一项调查中，28107个有效数据国家或地区中，89个(占83%)只有一个监管机构，其中三分之二是央行直接监管，剩余的18个有两个或以上的监管机构。至于行政架构方面，监管机构隶属财政部管辖的居多，但其它的则五花八门。
信息的不对称、较低的退出成本和较高的监管成本，使我国银行经营的监管重任由监管当局独自承担。我国目前的监管机构为银监会和中国人民银行，其中以前者为直接监管机关，后者主要通过货币政策传导机制成为间接监管机关。具体来说，银监会作为银行监管部门，其权力来源于行政法，属政府职责所在;而作为中央银行，其检查的权力来自于与交易对象的商业银行所签订的交易合同，属于平等的交易关系，其性质与商业银行对其贷款对象企业进行的财务检查相同。
(3)监管内容
银行监管以防范系统性风险和保护消费者权益为最基本目标。3’通过审慎性监管和日常监管等方式，拥有独立地位和足够权力的监管机构，对银行的准入、退出做出独立决策，同时通过资本监管、风险监管和创新监管等措施，对银行的业务进行监控，以评估其风险管理和内部控制。除此以外，监管机构对银行管理层的任职资格、能力进行监管，防范银行自身结构可能出现的道德风险。
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