一、法律思维的含义和分析
当今社会已经从原来的“熟人”社会,正在逐步演进成为“陌生人”社会。而在熟人社会里适用的解决问题的道德手段,在“陌生人社会”已经不能完全适用。人与人之间的纠纷,从原来的自行解决,逐渐趋向依靠中立人来解决,或者依靠司法等多种途径进行自身权益的保护。这就要求依靠法律这种具有比道德更刚性的社会规范,来解决当今多元化的社会问题。
现代社会中形成的法律职业群体,被称为“法律人”,包括警察、检察官、法官、律师、公司法务、法律顾问、法学教授,等等。而把不同职业人群紧密联系在一起的思维方式就是法律的思维方式,就是都通过法律的思维模式去解决社会中的问题和纠纷。
1.什么是法律思维?
“一般说来,知识越丰富,主体所具备的概念体系越复杂和完善,相应地在此基础上建立起来的思维方式也就越复杂和完整,任何思维方式都必须以一定的知识作为出发点和基本要素。”
从思维的角度来说,法律的思维是法律人特定的执业思维形式,这种思维形式出现在法律工作者思考问题的时候,一般需要逻辑地分析和认真考量后判断解决问题的途径和方法。综上,法律的思维是从理性的法律人的角度,面对最客观的现象,去做思维伸展。
葛洪义教授曾经将法律思维分为两种“根据法律的思维”和“关于法律的思维”。前者注重实践思维(根据已有的法律法规,用来处理法条相关案件和法律问题);后者则是理论思维(在于法学学者之间的交流,通过各种法学论坛或者文章,法学研究者会去思考法律文字背后的东西)。在现实社会中,律师在代理某个案件,或者大学法学教授在课堂上分析某一个案例,或者法官进行审判,他们采用的都是同一种思维模式,即法律思维。法律思维,是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。在他们法律思维的整个过程中,都必须去紧跟着法律的规定,这也是与其他职业人的思维模式所不同的地方。
2.法律思维的培养
法律是社会生活中的行为规范。正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。所以要培养法律的思维,就必须把着眼点放在规范地解决社会问题上,这主要体现为合法性思维。任何一个研习法律的学者或者相关人士都应该从合法、合理的角度出发。一个社会问题如何从合法的角度去看待,就应该努力排除一些相关因素的干扰。比如群众在日常生活中的言论或网络上的言论。从某些方面来看,确实是符合道德或者民众的利益,但是否合理、合法,就必须通过法律思维去判断。法律人的思维之所以不同于普通人的思维,就是因为他们能够理性地排除那些过激的、有偏见的言论,探寻事实的真相,然后通过合法的思维方式来解决社会中的问题。
与法律职业相关的人员,在掌握合法性思维的基础上,还要熟悉并掌握主要法律条文、国务院颁布的相关条例、最高法司法解释和最高法指导性案例等等。通过对条文的解读,对法律规则、原则的阐释,对法律价值内涵的理解等来引导法律职业人员的法律思维。要不断接受新鲜的法律知识,了解社会上与法律有关的政治、经济、文化等方面知识。法律思维的培养还需要通过实践结合理论,通过对案例的解读来锻炼自己思考问题、分析问题、解决问题的能力。
二、我国对法治思维的阐述
1.法治思维的概念
从本质上讲,法治是一种治国方略,所以对法治思维的解读就必须从国家的层面上进行。法治是民主人权时代有关政治和法制建设的综合性的价值目标,以及由此产生的一系列基本的行动原则和其实现过程与结果。在现代社会,法治是与人治针锋相对的,它意味着在国家中法律具有最高的权威,以规制公共统治为重心,以保障和促进全体国民的民主权利和个人尊严为归宿。
胡锦涛在十八大报告中强调,“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。党领导人民制定宪法和法律,党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权,绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。”十八大明确提出,法治是治国理政的基本方式。
《现代汉语词典》对法治概念的解释,一是“指先秦时期法家的政治思想,主张以法为准则,统治人民,处理国事”;二是“指根据法律管理国家和社会”。而十八大所阐述的法治,就是根据法律来管理国家和社会,用法治而不是人治来维护社会的和谐。在这个治理过程中,人民是法治的主体“,五位一体”是治理的客体。因此,法治思维是指执政者在法治理念的基础上运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所需处理的问题进行分析、综合、判断和形成结论的思想认识的活动和过程。
2.法治思维的表现
法治作为一种思维方式,是通过法律至上,权利平等和社会自治三个方面表现出来的。上海交通大学法学院郑成良教授解释说“:法律至上,反映了现代文明对法律的尊崇,权利平等和社会自治则规定了法律的性质———什么样的法律才可以被奉为最高的权威。如果具有至上地位的法律是充满差别对待精神的法律,或是排斥人的自主性的法律,那么就只能是‘用法律来统治’,即,一些人利用法律来统治另一些人,而不是法律本身的统治(rule of law)。”
从郑成良教授对法治的解释中可以看出,法治是一种社会治理的方法,而在运用这种治理社会的方法时,必须通过法律至上、权利平等和社会自治这三个方式去实现法律的执行和成效。用法治的思维去进行的社会管理,不是个人的治理模式,而是一种社会大众平等友好享有权利的形态。而要实现这种法治状态,就必须依靠社会公共决策者去接受这种法治的理念,并将其运用到社会中,用良性的法治思维来维护社会大众的利益和权利。郑成良教授在解释法治的运行时,提到了“法治是否能成功,决策者是否能按照这种法治思维方式去形成预期、采取行动,评价是非,是否肯于承认并尊重按照这种思维方式思考问题所形成的结论,尤其是在这种结论与自己的意愿、计划和利益相抵触的时候。”
所以,对社会或者个人而言,这些问题如果不能得到肯定的回答,那么法治的建设就将遇到瓶颈,法治思维也会受到限制。
三、法律思维对法治产生的影响
对于思维的定义众说纷纭。道德的思维方式主要是对善与恶的评价;经济的思维方式主要是对成本与收益的比较;政治的思维方式是通过利与弊的相互作用来给出结论;而法律思维方式主要是对特定现象合法与非法的解读。随着经济的发展,经济基础决定的上层建筑也逐渐健全起来。法律作为一种上层建筑,在对社会的规范性指导方面起着举足轻重的作用。法治社会建设唤醒了“沉睡”的法律思维,而法律思维的不断运用,也对推进法治社会的建设起着重要作用。
法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看,这种意义可归纳为两个方面:一是技术性的,即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路,指明发展方向;二是教育性的,通过人们学习了解法律思维方式,由其直接作用于人的理智和心灵,从而对法律生活产生影响。
我们可以从以下三点来具体理解上述两个方面:
第一,法律思维的研究为社会构建了一种法律的视野。通过这层视野去看待社会中的问题,能实现知识和价值的互相制衡,一方面提升日常生活中单个法律人或者非法律人对某一客观事物的理性认识,另一方面推动整个社会的法律程度的理性化。所以说,通过法律思维的理论研究,可以让社会中平凡的人对社会现象也能有清醒的法律认知和自我判断。
第二,通过规范作用对生活中的人的行为进行标准化。法律是成文的、写在纸面上的法律,这些法律条文规范着整个社会的经济、政治和科学等方面。当法律思维成为习惯性思维后,会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设,为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式,人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此,法治精神的实现也就为期不远了。
第三,法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。我们必须建立对法律的信仰,要让越来越多的人感受到法律的重要性和紧迫性。作为一个法律人,我们有必要去拓展法律知识,让更多的人去了解和接受法律。
同时,也应该通过自身的法律追求来影响身边的人信法、知法、懂法、守法,使法律变得有生命力,让法律思维能延续下去,而且愈发壮大。在建设法治社会的过程中,我们必须明白,法治社会是一个观念的共同体,它依赖于某些共同观念的维系和滋养。法律至上、权利平等和公民自治,以及由此决定的法律思维方式,正是维系和滋养法治社会的最基本的共同观念,它们构成了法治社会得以生存的必要思想条件。
四、法律思维在推动法治建设中产生的问题
研究法律思维,目的很明确:一是理清法律思考的过程,为法律人解决法律问题指明方向;二是通过法律人尤其是法官对法律纠纷的处理,向社会传达出一种价值取向。第一个目的有助于培养司法机关的独立司法,形成对司法权的监督,以司法权的完善为基础,加快我国法治建设;第二个目的有助于在全社会培养良好的法治意识和法治观念,从而促进我国法治的完善。
但是从我国目前情况看,主要有三个方面的问题:
第一,法律观念的革新尚未解决,相适应于法治的法律价值并没有完全确立,对法治存在一些冲击。“法律形式可以在短期内进行移植,而法律思想却很难移植,它是在反思中发展变化的”。
第二,对法律思维方法的研究还很落后。我们总是从西方学习关于法律的知识,却往往忽视了自身的法律发展,一味地将西方的法律思想纳入到中国的社会中,先进行法律移植,再看社会成效。通过这种方式进行法律思维的拓展,思维方式被禁锢在一个小圈子里。法律学者内部一开始不注重解决实际问题,而只是从理论上推翻别人的理论,就好比自然法学派和实证主义法学派之间互相攻击,在思想上的论战十分精彩绝伦,但是转眼一看,我们的法治建设问题还是在那里,我们并没有从实际法律思维上面去思考怎么解决现实的问题。
第三,法律思维自身的矛盾。按法律思维的要求,主体应该受法律价值、法律规范和法律方法的支配,只有这样才能显示其思维为法律思维。法律思维与其他思维一样,也是由主体来进行的思维,因此,尽管有了法律思维的规定性,但思维过程中仍少不了主体自己作出选择和判断的自主思维成分 (自由裁量权也就成了法律思维的一部分)。“这两个部分在法律思维过程中同时发挥作用,从而产生相互背离的张力。”
五、在法治进程中构建良性的法律思维
1.从司法着手,逐渐贯彻法律思维
虽然我国法治更新的进度不够快,法治的思想观念还有待深入,但是我们必须循序渐进。从司法实践角度入手,是最贴近生活层面的,普通老百姓不会认真关注立法,没人会去主动阅读人大常委会公报、国务院公报或者最高院最高检公报。普通老百姓对法律的了解一般是通过新闻或通过某一案件去了解法院的裁判结果,然后对这个裁判提出自己的一些观点。所以笔者认为,从司法的角度来贯彻法律思维的构建,是最实际的方式,即先通过司法来普法,再逐渐确立社会中的法治理念。
法官在接手一个案件后,会通过自己的法律素养和法律思维,通过事实和要件,分析案件的来龙去脉。
他的思考方式一般有两种:一是从法律规范的稳定性、确定性、客观性和可预测性入手,对案件进行严格的判决;二是关注个案自身存在的正义性以及对法律规范的适用性和灵活性的运用,通过法律思维在自由裁量的基础上作出判决。这两个思考方式主要蕴含着法律思维。对法律规范的可预测性和正当性入手,可以看作是一种形式性的法律思维方式,而关注自由裁量是一种实质性的法律思维方式。
法律思维是一个整体性的思维过程。在这个过程中,法官在对个案决断过程中,要同时在大脑中形成形式主义思维和实质主义思维。对于这两种思维,法官不能单独去割裂他们,要让两种思维并存,相辅相成地运用在个案的审理和裁判中。如果法官严格使用法律,不考虑案件的特殊性,抑或只考虑案件的特殊性而忽视法律规则的约束性,都会导致案件不能实现公平正义。
当然,在判决案件的时候,形式和实质两种思维模式需要同时并重,但是在追求的价值目标的情况下,应当在二者当中进行先后的取舍。
2.在法治进程中构建良性的法律思维
一方面,通过具体个案的法律思维,可以践行并守卫法治的原则和精神。法律思维强调和推崇规则在解决社会问题中的重要作用,强调规则至上的意识可以说是法治含义的精髓,法律思维正是在这一方面弘扬和彰显法治精神。作为推理缜密和追求确定性的法律思维,维护和保证司法公正和法律的稳定与统一。作为法律思维的产物,法律结论(判决)是通过严密的推理和论证获得的,并最大程度上排除了司法的专断与任意,在实现司法公正的同时也促进了司法权威的树立。
法律本身的确定性和法律结论的确定性能够在一定程度上确保法律的稳定性和法律的统一适用,这些都是法治社会所应当具有的品德。
另一方面,基于法律人对法治精神和原则的守护而向社会传播法治理念和精神,从而使整个社会实现观念层面的转变。虽然在某种意义上讲,法治就是法律人之治,如果仅仅是法律人在实践和守护法治的原则和精神,那么,在一个“人治”因素浓厚的国度中是相当困难的。只有当法律思维已经转变为社会公众的一种思维习惯,知法、信法、守法成为社会公众普遍的行动的时候,法治时代才会到来。法治理念在社会公众中存在并深入“骨髓”,才是真正法治理念国家建立的实质。
分析法律思维在法治建设中的促进作用,目的是把法律思维从个案中的价值发散到整个社会中。作为主要是“根据法律的思维”,法律思维的落脚点最终要落实在法律价值的实现以及通过价值实现而产生的对法律的再认识上。这种关心法律价值、强调法至上的思维方式,恰恰是法治社会中法律人应有的思维方式。大环境制约和影响着小环境,但是小环境也同样能够“润物细无声”地影响和改变大环境。作为小环境,法律人通过努力恪守法律思维,向社会证明法律规则的至上性、权威性以及法治的精神和理念,进而影响整个社会的法律观念和法律意识。
在我国现阶段的法治建设过程中,社会公众对法律思维还没有达到一定的关注,这就需要法律人(主要是法官)在判案中运用法律思维,从而在社会的大环境中渗透法律思维的积极作用。以技术性的判案结果对公众做教育性的指导,是法律思维价值在社会中的体现。我国由于政治思维根深蒂固,因此法官迫切需要转变思维方式,将法律思维贯穿于工作之中。这种不断加强法官法律思维的方式,能够在建设法治社会的进程中构建整个社会良性的法律思维方式。
参考文献:
[1]陈中立.思维方式与社会发展[M]. 北京:社会科学文献出版社,2001:222.
[2]葛洪义.法律方法, 法律思维, 法律语言[N].人民法院报,2002(10):22.
[3]梁慧星.怎样进行法律思维[EB/OL].
[4]郑成良.论法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报,2000(3).
[5]陈金钊.法律思维及其对法治的意义[J].法商研究,2004,20(6): 62~70.
[6]郑成良.法治理念和法律思维论[EB/OL].
[7]沈敏荣.我国法律解释中的五大悖论[J].政法论坛,2000(4).
[8]解兴权.通向正义之路———法律推理的方法论研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
