公法与私法的划分可见于各个理论学说之中,但是,多数国家并没有以法律的形式明确规定下来,加之市场经济的发达、公民权利意识的提高,产生了一系列关于公法与私法划分的争论.例如,有没有必要将法律划分为公法与私法,公法与私法的划分究采何种学说.
( 一) 划分起源
多数学者认为公法与私法的划分起源于乌尔比安,乌尔比安在《学说汇编》一文中指出: "它们有的造福于公共利益,有的造福于私人."查士丁尼更加明确了公法与私法的划分,他在《法学总论》中指出: "法律学习分两部分,公法与私法."乌尔比安采公共利益说将法律划分为公法与私法,但是学者多认为公法与私法的划分应考虑当时罗马的经济、政治等因素.有学者认为公私法的划分源于古希腊,古希腊哲学、民主城邦制及私法实践为罗马公私法的划分提供了基础.
( 二) 理论演进
到了罗马时代,乌尔比安的《学说汇编》将该种划分方式明确下来.众所周知,罗马法重视私法,到了中世纪,日耳曼入侵罗马帝国,习惯法取代了罗马法律,罗马法律关于公法与私法的划分也就渐渐的消失了.
可以说,在中世纪,不存在公私法的划分.但是,发端于 11 世纪的罗马法复兴使公私法划分理论被重新拾起,学者们在肯定罗马法的同时也肯定了法的分类方式,至少在学理上让这个传统延续.在中世纪,因为没有公私法的划分,导致了轻公法甚至没有公法的现象.到了近代,随着工业革命的兴起,资产阶级民主政治的发展,公法的地位得到认可,产生了一大批宪法性法律文件,例如英国的《权利法案》,美国《美利坚合众国宪法》等,这都标志着公法地位进一步加强.到了现代,公私法出现了互动的局面,在公法与私法领域之外产生了第三个领域,有学者称之为社会学领域.兹就下文举例说明.
二、"私法优位论"与"公法优位论"
( 一) 私法优位论
所谓"私法优位论"就是强调私法的突出地位,国家应当优先发展、完善私法.我国有着重刑轻民的传统,在古代,甚至改革开放以前,我国私法体系不完备,但这并不能禁止"私法优位".倡导"私法优位"主要是因为我国对私法的保护明显不到位,如果在一味强调"公法优位",公民权利何时才能形成.我国属于社会主义法治国家,法治国家就应当保障公民权利的充分行使,当公权侵害到私权时,公民权利得到有效的救济,若私权遇到公权就退缩,公民权利意识将得不到提高.同时,"私权优先"与我国的社会主义市场经济体制相适应,在这种理论指导下,能充分调动人民的积极性,使社会中的每一个公民权利能够得到保障.
( 二) 公法优位论
有些学者主张"公法优位论",揭露"私法优位论"的种种弊端,认为私法优位为公法优位所替代已经成为历史发展的必然.主要从以下几个方面论述: 第一,私法优位认为古代法往往以公法压制私法,所以现在社会的发展就是由公法优位向私法优位的转变.但是,在古代,公法并没有压制私法,只不过是权力对于权利的压制,这也就说明古代公法发展的"畸形",所以理应强调公法优先.第二,私法优位论将私法等价为权利,从权利本位中推导出私法本位,这是一种片面理解.针对以上两点,我认为很难从其反驳中推到出公法优先,因为公法发展"畸形"就应当予以优先保护?
三、公法与私法的互动
当代社会,公法与私法出现了融合,探究其原因,可归于以下几点.
第一,当代社会政府职能的转换为公私法的融合提供了基础,政府由原来的"全能政府"向"有限政府"的转变利于公法的私法化.第二,市场经济发展的程度越高,所面临的风险也就越大,越需要"一只看得见的手",这有利于私法的公法化.公法私法化主要指公法领域出现了私法.公法的私法化主要表现为将私法领域中的一些价值包括诚实信用原则、自由协商等引入公法领域.随着社会、公共服务业的发展,对公共机构依据私法原则实现公共职能有了要求.例如行政机关的行政指导活动,明显具有非强制性色彩,《刑法》规定的告诉才处理案件表明了当事人的自由意志等.民法规定的诚实信用原则现在已经成为多个法律部门的重要原则,我国《民事诉讼法》就已明确将此原则入法,日本1998 年的新民事诉讼法规定: "当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之".有些国家甚至将诚实信用原则规定在宪法、行政法等多个公法之中.将诚实信用原则规定在公法部门中有合理性,此乃法律之进步.
私法的公法化主要指私法领域出现了公法,私法不能任意发展,需要公法的指引.我国合同法第 52 条规定合同无效的情形,体现了私法的公法化,合同为当事人自愿签订,但法律却明确规定无效情形,实为公法对私法的"入侵".美国公民享有堕胎权,堕胎属于公民个人的隐私,理应不受国家及他人的干涉,但法律规定堕胎属于侵害人权的表现,应当禁止.公法的私法化及私法的公法化反映了现代社会国家利益与公民利益、自由与权力之间的互动、平衡,公私法的交融是社会发展的必然结果,我们应当合理看待此种现象.随着社会的发展,公法与私法的界限不可能一成不变,但是公法与私法的大体划分仍对我国的法制建设产生深远影响.
参考文献:
[1][意]彼得罗·彭梵得. 罗马法教科书[M]. 黄风译. 北京: 中国政法大学出版社,1992. 9.
[2][古罗马]查士丁尼. 法学总论[M]. 张企泰译. 北京: 商务印书馆,1996. 5.
[3]胡骏. 基督教"圣爱"与墨家"兼爱"[A]. 公法与私法的互动[C].北京: 法律出版社,2012:15 -33.
[4]汪习根. 公法法治论---公、私法定位的反思[J]. 中国法学,2002( 5) .
[5]方立新,姚利红. 公法法的分野与趋同[A]. 公法与私法的互动[C]. 北京: 法律出版社,2012:162.
[6]张莉. 论隐私权的法律保护[M]. 北京: 中国法制出版社,2007.
