作为 20 世纪西方法学三大学术流派之一，分析实证法学在核心问题意识以及理论建构的逻辑起点上，显然不同于自然法学与社会法学。在研究方法上，分析实证法学拒绝了形而上学的思辨方式和追求终极目的的价值分析方法。于是，它将研究的主旨落脚在实在法上，视法律为一个独立的、自治的系统，致力于维护法律体系的逻辑一致性。时下，对于分析实证法学的研究，主要集中在两个方面: 一是立足于该学派自身，对其内涵、意旨以及所含命题等问题进行研究; 二是以某共同点为抓手，侧重于与自然法学、社会法学的对比分析，对于分析实证法学所蕴含的司法理念，并没有进行解读。也许如学者所认为的那样，分析实证法学由于强调按照法的字面含义适用法律，严格禁止法官的价值判断渗透到司法判决之中，故而这是一种“保守”的司法思想。何况这种司法哲学已经遭到了自由法学、社会法学等的抨击，因而没有研究的必要。其实，分析实证法学对待规则的态度，虽说在某些学者看来确实略显“过时”，但是对于我们的启示与借鉴作用却是不容抹杀的。
1 分析实证法学的理论旨趣
从理论源流上观察，“分析法学派者，取各法律的现象，分析解剖之。明其组织及其成分，发见( 现) 同种之法律的现象中所存在之要素。……此派之学说，至 17 世纪英国之霍布斯唱道之。及19 世纪边沁祖述之，继而奥斯丁为此派学派之鼻祖。”
在霍布斯看来，实证法的最高性是毋庸置疑的。虽说霍布斯并不如后来学者将道德或自然法从法律中彻底清除，但是诸如“法律是主权者命令”的观点总是能够从他的理论里找到源头。
在霍布斯的理论中，法律“普遍说来都不是建议而是命令，也不是任便一个人对任便另个人的命令，而是专对原先有义务服从的人发布的那种人的命令; 至于国法则只是加上了发布命令的人的名称，这就是国家法人。”
简言之，法律是拥有主权一人或多人向公民公开宣布的指导他们如何行为的命令。
在边沁看来，18 世纪启蒙学者所力主的自然法学说是“虚构”的。他否认自然法的存在，认为“法律不过是主权者的意志而已”。从他对法律的定义中，我们可以看出其明显的实证主义倾向。
“法律是由国家的主权者提出或采纳的意志表示总和，涉及在一定情况下，受主权者权力管辖的人或集团必须遵循的行为规范; 这种意志表示旨在说明某种情况下，人的行为将产生的结果，这种期望将给那些实施某行为的人以一定刺激。”既然法律是主权者的命令，那么主权者怎样立法成为了边沁论述的重点。在立法理论方面，边沁致力于推动两项改革，即“改革法律的本质和改革法律的形式”。对于前者，他以“正确和错误的尺度正是最大多数人的最大幸福”作为衡量的标准;至于后者，编制法典成为了改革的目标。应该说，作为反对自然法学而转向实证法学的“先锋”，边沁仍然不是“纯粹”的实证法学家，他的理论中既有实证分析的因素，同时价值判断的成分也包含其中。这与他所主张的功利主义思想是分不开的。然而，“边沁的法律理论建立了分析法理学的观点; 这是该主题在整个十九世纪英、美律师中普遍知晓的几乎唯一的体系。”
作为边沁衣钵的传承者和实证分析法学的开山鼻祖，奥斯丁在《法理学的范围》中开门见山地指出，“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者是政治优势者对政治劣势者制定的法。”
为了消除由于“相互类似”或“类比修辞”的缘故而带来的对“法”理解的模糊，奥斯丁将社会中的“法”简要区分为自然法、实在道德、比喻性的法以及实在法。也只有实在法，即“命令”，才是准确意义上的法或规则。“每项实证法是由主权者或主权者机构，直接或间接地为它作为最高立法者所在的独立政治社会里的某成员或某些成员制定的。”总之，奥斯丁是分析法学在法学界得以兴起的先导性人物，后续的分析法学思想皆可溯源至此。
自奥斯丁之后，能够中兴分析实证法学研究事业的当属奥地利法学家凯尔森了。在推动分析实证法学研究的思想路线方面，凯尔森比前辈们走得更远。虽然从他的纯粹法学理论中看不出奥斯丁思想的影子，但是他认为自己比奥斯丁更彻底地坚持了分析法学的立场。正如其所言，“纯粹法学”理论的研究对象为实在法，“其关乎实在法自身而非个别法律秩序”，其“纯粹”性的主要表征“在于其唯求认知法律，而将不属其认知对象者皆摒除在外。换言之，纯粹法理论欲使法律科学免受一切异质因素之干扰，此乃本理论在方法论上之根本原则。”
同时，除了在方法轮上将价值因素和意识形态从法学研究中剔除之外，凯尔森“还希望使法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律‘纯粹’之目标”。
也就是说，纯粹法学的研究对象和认识范围局限在两个方面: 一是必须同正义哲学分开的特定的法律科学; 二是同社会现实的认识论分开的规范科学。法律的基本概念和法律体系的结构形式成为了纯粹法学研究的重心。总的来说，以实在法为研究对象的纯粹法学，“摒弃了自然法学的价值判断和社会学法学的事实命题，排除了奥斯丁分析法学中的心理学意义上的主观因素，”以“描述性”态度强调法学的“科学性”。与凯尔森理论的形成受奥斯丁影响不大相反，同为英国人的哈特是在与新自然法学的论辩中，继承和发展了奥斯丁的分析法学传统。哈特凭借《法律的概念》使得分析实证主义法学建立在了更加稳定的基础之上。表面上看，该书充满了哈特对奥斯丁理论的批判和质疑，这一点在该书前四章中表现得尤为突出。实际上，哈特肯定了由边沁、奥斯丁等人所倡导的分析实证主义法学的典型命题: “一贯地主张要坚定地、最大程度上清晰地去区分实然法与应然法”。
另外，他也给出了两位思想家坚持上述区分的理由，“这种分离能够使得人们沉着地看待那些恰恰因道德上恶的法律的存在而提出的论题，从而去理解法律秩序之权威的具体品性”。只不过哈特以语言哲学作为分析工具构建了自己的“法律规则说”，来取代奥斯丁的“法律命令说”。哈特认为，奥斯丁将法律定义为“由强制支持的主权者的命令”的看法，类似于“明火执仗的持枪抢劫情境”。“在‘法律’的概念中纳入‘主权者’这个因素是难以令人满意的，因为这不符合现代民主国家的情况，在现代民主国家并没有什么‘不受约束的命令者’能够获得其他人习惯性地服从; 而且，‘命令’
这个说法也不恰当，因为许多规则事实上是授予人们权利的，而并不是强制性地命令人们去做什么。”
然而，在实在法与应然法以及法律与道德的分离上，哈特的主张与奥斯丁并无二致。
作为哈特的门生，与前人相比，拉兹的研究视角则更显细致，其对分析实证主义法学的贡献则在于他从法律制度整体与法律个体的关系出发去分析法律。在拉兹看来，奥斯丁、凯尔森注重于法律结构的分析; 而哈特虽然提出了法律制度的结构是第一性规则( 义务性规则) 和第二性规则( 授权性规则) 的结合，不过这种想法有些简单，毕竟有些规则难以按照这种标准进行分类。所以，拉兹强调，“只有通过对许多不同种类的法律的内在关系进行探讨，才能更好地理解法律制度的结构。这个任务须通过法律个体化理论的分析才能完成。”
于是，拉兹从分析的角度出发，认为一种完整的法律体系理论应回答四个问题: 存在问题、特征问题、结构问题以及内容问题。“在法律体系中，不仅存在规范性法律，而且还有非规范性法律，它们的功能不是设立义务和授予权力，而是规定法律生效和修改的条件。”
这是拉兹之于分析实证法学的贡献。他认为，围绕分析实证主义法学的争论主要集中三个方面: 法律的认定、法律的道德价值以及法律基本术语的含义。之后的理论，拉兹是在与自然法学的对垒中发展和延续的。基于行文的需要，下文将对此进行阐述，在此不再赘述。
可见，在分析实证法学的演化历程中，受边沁影响的奥斯丁首创了该学派; 凯尔森将其推向了纯粹法学一途; 哈特在奥氏理论的基础上进行了较大的修改和发展，新分析实证法学破茧而出; 拉兹延续了其恩师哈特的理论，提出了以渊源论为基础的法律概念。与此同时，与拉兹同时代的麦考密克也在哈氏理论的基础上构建了制度实证主义法学。
自哈特以来，尤其是二战后，分析实证法学受到了来自其他法学流派的抨击，富勒的程序自然法学和德沃金的权利法学皆对哈特理论进行了回应和评判。正如前述，拉兹的法律体系理论主要是针对富勒的程序自然法学。而麦考密克的制度法学则恰好表达的是对德沃金权利法学的“不满”。作为“制度事实”的法律，同样坚持将实在法作为研究的对象。只不过与凯尔森、哈特等人的观点不同，制度实证主义法学日趋强调法律与事实之间的关系，并倾向于借助于相关的社会事实来处理法律存在的问题。现实世界中的存在有些是与有形物体有关，如汽车，这是通过我们的感官能够体验到的; 而其他一些实体虽不外显于物质客体，但是也是存在的，如国际条约、比赛等，这被称之为“制度事实”。法律显然应归属于后者。
将法律列为一种“制度的事实”，主要是说明法律“既是社会现实世界的一部分，又是研究规范的合适对象，从而对规范论提供了一种社会现实主义的发展。”
这种做法，“一方面避免陷入现实主义者和唯物主义者总是正确地加以反对的唯心主义的圈套，另一方面又避免坠入现实主义理论总是趋向于赞成的缩小主义的陷阱。”
可见，与凯尔森的纯粹法学相比，制度法学更加“接地气”，主动向社会事实靠拢。制度法学尝试拉近分析实证主义法学与自然法学之间的距离，另外采取了超脱两种学派观点的方法去发展和延续分析实证主义法学。
通观分析实证法学的演变路向，我们发现该学派的研究对象就是实在法。法律的存在不取决于任何特定的道德价值，两者之间没有必然的联系。要严格区分“实际上是这样的法律”与“应当是这样的法律”。总之，分析实证主义法学从法律自身体系中寻找其正当性，并非求助于任何外力。这也正是现代法理学的核心问题。那么，既然法律的存在不依赖于神圣的假设条件，如上帝或自然法，那么在按照这一理论思路所构建的法学流派中，法官的司法就摒弃了外在因素的干扰，只需从体系性法律中发现法律以判断案件就足够了。或者说，法官适用法律的行为必须在现有法律的框架内进行，判决应以法律规定为依据。正如谢晖所言，对分析实证法学的研究涉及纸上的法律如何转化为行动中的法律之关键所在。
2 分析实证法学的司法路向
正如斯通所说，“分析实证主义所主要关注的乃是‘分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系’。”
换言之，分析实证法学将自己的法哲学“局限在形式逻辑关系的论断或者局限在术语性质的论断上，以此达到相同的目的，殊途同归。”
也就是说，一切类似价值判断的非理性说教在分析实证法学那里是没有市场的。在分析实证法学所描绘的图景中，除了法律没有其他。
于是，庞德将分析法学家称为是“纯粹而简单的法律人”。这些“纯粹的”法律人在规则适用方式的选择上，却显得有些“纠结”与“复杂”。
第一，在经典实证主义时期，发现法律显然占据着学者思想的主流，代表人物为奥斯丁和凯尔森。作为分析实证法学的开创人物，奥斯丁审判理论的形成离不开其观察法律的方法，也即“基于研究者及其研究课题的对立”。由于隶存于独立的政治社会中主权者权威的出现，作为“法”的主权者的命令则要求社会成员服从，法律随之成为外在研究的客体。既然“法”是“命令”，这就要求独立政治社会中的成员去做或不做什么，否则将会用不利的后果进行惩罚。“在这样一种审视法律的模式中，法官的判决不可能来自法律之外。
这种判决不是别的什么东西，而是理性的法律认知这一未竟过程的暂时表现。”法官必须适用预先存在的制定法规则。与奥斯丁的观点不同，凯尔森在发现法律与创造法律的认识则显得比较犀利，他认为所有发现法律的行为也是创造的行为。一般来说，传统的审判理论将法律的创制和法律的发现截然对立起来。如庞德所言，18 世纪的观念认为，成文法可以制定得如此全面和完善，以至于法官只需为手头的案子准确挑选出预先制定好了的规范，然后机械地适用它就行了。
不过，到了凯尔森这里，这种观念发生了颠覆性变化。“审判权不仅仅在于宣布或者发现法律，而恰恰在于创制法律;这里的创制不是适用的反义词，而是适用本身。”
凯尔森的这一思想可以表述为“法律调整着自己的适用和创造”，这主要体现在他的法律的动态等级体系理论中。在法律的动态理论体系中，“基础规范仅仅建立一定的权威，这个权威可以依此把创造规范的权力授予某些其他的权威。”也就是说，法律的动态理论体系实现了基础规范与一般规范、个别规范之间的互动。从立法层面讲，立法机关的创制一般法律规范的行为，同时也就是调整该规范创造的那个高级规范的适用，也即是适用宪法规范的行为。反之，对宪法规范的适用同时也是有该高级规范决定的一个低级规范的创造。从司法层面讲，“当法院在解决双方当事人之间争端或在判处被控告人刑罚时，的确适用着制定法或习惯法的一般规范。但与此同时，法院也创造了规定对一定的人执行一定制裁的个别规范。这一个别规范与一般规范的关系正如法律与宪法的关系。因而，司法判决就像立法一样，既是法律的创造又是法律的适用。”
在凯尔森看来，对于法官来讲，在个别判决被创造出来之前，制定法只是个半成品。只有通过司法判决才能完成其成品的历程。“法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程，从一般与抽象走向个别与具体。”
通过对凯尔森司法理论的观察，我们发现，虽说凯尔森在口头上声称“发现法律”与“创造法律”是司法判决这一硬币的正反两面或同一语，然而，其实凯尔森还是比较钟情于司法判决主要是发现法律这一观点的。这可以从凯氏“法律调整着自己的适用和创造”这一思想的消极面与积极面中得到观察。首先，来分析这一思想的消极因素。“从动态观点来看，司法判决所创造的个别规范，就是在从第一个宪法的成立开始，继之以立法和习惯并导致司法判决这一过程中的一个层次。”显然，判决的得出只依赖于封闭的法律体系，不能从法律与道德观念、社会现实等的互动中找寻裁判的尺度。通过演绎的方法从体系性法律中得出所有事务的结论这一做法显然已经没有市场了。所以，凯尔森留下的遗憾只能等待后人去完善了。其次，来看积极成分。可以说，通过上述分析，一来彰显了法律体系的独立; 二则也有约束和规范权力的含义，也就是说，法官以及其他行政官员的行为必须受法律的调整。
第二，在转型实证主义时期，由于审视法律的模式由主客体分离变成了两者的沟通，所以，发现法律虽被尊重，但是创造法律得到了关注。主要代表人物为哈特。与他的规范理论相比，哈特的审判理论看起来比较“幼稚”。这一审判理论的核心是一种二元概念。也就是说，对于规则，哈特认为所有的规则都有一个“确实的核心”和一个“争议的边缘”。同时，哈特也将案件事实划分为“确定的”与“不确定的”。在确定的案件中，也即是典型案件中规则的适用是清晰的，发现法律成为法官司法的首选。“法庭仅仅用在过去先例采纳的规则或者属于在规则‘核心意思’范围内的与待决行为有关的规范性文件进行判决”。
可是，由于语言自身所无法避免的不确定性，以及立法者立法时不可能考虑到所有可能的情境等原因，通过承认规则所确立的法规范经常呈现为开放文本，或空缺结构。正所谓已被确立的法规范不可能巨细靡遗地规范所有可能发生的案件，因此法官司法时总会碰到一些现行法中并无规定的案件。哈特从这些前提出发得出一个结论: “在法律规则具有‘开放结构’的场合，法官不可避免地运用他们的自由裁量权来创制新法。他也指出边缘处的司法造法是一件好事，它使法律规则的适用具有弹性。”
然而，这种“造法”行为却遭到了德沃金的反对。主要因为，德沃金认为法律除了包括明确性的可由承认规则所鉴定的规则之外，还有隐性的法原则。故而，法律并非未作规定或不完整，法官也不必在法律之外创造规则来解决案件。
针对德沃金的质疑，哈特认为司法造法并非是法官的率性而为，也要受到限制的。首先，创造法律绝非法官恣意的决定。一是，须在法律规则边缘处; 二是，法官的造法权力要受到立法者的诸多限制，因此可供造法的选择空间就被限缩了; 三是，所造之法只能针对个案而不能创设一适用于大范围之新规范。其次，造法必须要遵循原已存在的规则或现行法的理性。法官必须以此为基础自觉地证立其裁判。需要补充的是，创造法律“如果满足了这些条件，法官之裁量就是遵循着自己的信仰与价值在进行，而非依据法律，因此不同的法官在面对相同的争议案件时会有不同的裁判结果。”
总之，哈特认为，法律的空缺结构，也即不确定性这一特征是难以摘除的。“任何被选择用来传递行为标准的工具———判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性。”
于是，在法律适用上，出现了形式主义和规则怀疑主义两个极端。形式主义在凝固规则意义的基础上，认为规则可以在任何场合发挥同样的意义。
另外一个极端是，规则只是“作为法的‘渊源’援用，而且在法院适用之前否认法规是法”。在哈特看来，前者承认了规则的权威性，忽视了司法活动的创造性; 后者否定了规则的预测性，视法院的判决为法律。上述这两个极端均是不可取的。哈特主张，解决法律不确定性这一问题的恰当做法应是，返回到规则论。换言之，通过承认规则来化解法律的空缺结构，对上述两个极端予以折中。可见，哈特并没有因为法律的空缺而放弃对“发现法律”的坚持。于此，分析实证法学司法观也就开始出现转向了。
第三，由于强调了实践理性，发现法律的司法理念缺少了形式主义法学的空洞，而创造法律的司法做法所受的限制也愈发人性化。这一阶段的代表人物为拉兹和麦考密克。
先看拉兹。在对哈特审判理论扬弃和发展的基础上，拉兹认为法律是一种制度化的规则体系。在拉兹看来，法院是法律的存在最具核心作用的机构。为此，拉兹将审判理论放置在了其法律理论的首要地位，而且他的审判理论比哈特的更为充分。与哈特相类似，拉兹将案件分为“法有规定的争议”和“法无规定的争议”。两者的区别在于，“法律有规定的争议是法律能够提供案件解决办法的争议，除非要改变现行法律，否则法官不能造法。法无规定的争议，像我们看到的那样，是指法律有部分规定的争议，因此法官必须既适用法律又创制新法。”
由于在法无规定的争议中法律存在空缺，为了判决案件，法官需在不改变法律结构的前提下创制新法，以填补法律的空缺。
先来分析“法有规定的争议”。在处理这种类型的案件时，法官显得比较从容。在这类案件中，法律对受规制案件的规定是清楚，没有空白的。法院有义务适用既有的、有约束力的规则对案件进行判决。在此，法官判案的过程可以形象地表述为: 甄别法律、决定事实、将法律适用于事实。总的来说，在这类案件中，法官对法律的适用纯粹是一种技能性活动。
再分析“法无规定的争议”。“如果法律没有提供一种清楚的答案并且法院可以改变法律的话，则争端就是‘未受规制的’”。所有的法无规定的争议都因为“语言和意图有意或无意的不明确”。当然，这种“不明确”有时也并非源自语言本身，而是立法者有意为之。他们希望将此类案件的命运交由法官决定，允许法官在法律规定的范围内行使自由裁量权。这种法律原则上只是规定一般性框架，如合理理由、良好行为等，有意让法官来填补存在的空缺。那么，法官是如何造法的呢? 法官造法意味着法官需在“可承认性边界范围内”驾驭创造法律的权力。也就是说，法官应当像立法者那样行为，采纳那些他们认为是最佳的规则。对于法官造法的类型，拉兹认为大致有两种:
一是“大量司法造法涉及在现行法律框架中，借助修改规则来填补法无规定的争议的空缺，同时通过‘区别’来维持其原理的主要部分”; 二是“许多造法判决涉及扩展现行理论，成功调整它们以适用于渐进变化的技术、经济或社会的条件，并且引进少量的更改以避免不利和不想要的规则适用结果，而在规则制定时这些是无法预料到的。”因此，法官造法的目的在于维持而不是改革制度。另外，就“法无规定的争议”而言，虽说法官造法和立法者的立法行为比较相似，但是两者还是有区别的。其一，法官造法通常是零散的。
“法院可以、并且有时应该拒绝仅仅因为零散改革会导致法律前后不一致就改革法律。相反，一个立法机构可以避免在零碎改革和不一致之间进行选择，因为它反而可以沿着彻底改革的道路走下去。”
其二，法官所造之法与制定法的地位不一样。法官创制法律的约束力不如制定法的约束力强。其三，作为一种特别的法律修改形式，法官造法是对制定法意义的延伸和阐扬。对于理解普通法的本质也是有所助益的。对比哈特和拉兹的审判理论，我们发现两者均是以规则命题为主体。既表现出了对规则或发现法律的尊重，也毫不避讳地论证了在规则“空缺”时或在“法无规定的争议”中如何创造法律，同时表明了行使这种造法权的意义和限制。可以说，这种审判模式的转变与对认识法律模式有很大关系。法律不再停留在奥斯丁和凯尔森时代，仅仅是一个简单的自然客体。于是，理解法律不得不通过言语行为。法律借助自然语言这一媒介得以展现。既然法律的含义依赖于文本所处的语境，那么用自然语言写就的法律文本就不可避免地具有模糊性。通过单纯凭借法律是无法对事实进行评价了，非法律评价因素的引入也就显得那么的理所当然。此时的法官就处在了自由裁量的空间之中，就需要超越法律寻求另外一些可供裁判案件的标准。
再分析麦考密克的审判理论。分析实证主义法学经过麦考密克等人的加工，实现了“自然法的彻底世俗化和实证法的内部社会化”。既然将法律看做是“制度事实”，那么法官审判时不仅要重视法律的规范因素，而且要重视法律的目标因素和价值因素。他的审判理论主要体现在法律推理中，他发现法律处在法律推理的第一层次，即演绎推理; 创造法律处在法律推理的第二层次。
先分析第一层次的法律推理。演绎推理是法官从一定前提出发得出一定结论的推理方式。该推理模式主要是表明，“一个命题隐含于其他命题或多个命题之中”。在这一推理模式中，“大前提的真实性可以从现行的法律之中得到检验; 小前提则并不因为法律的规定而为真，它是一种事实性陈述，其真实性必须由证据加以证实。只有大前提和小前提为真，论证的结论才是真实的”。
而这种推理模式之所以能够成为法律论辩或论证的工具和方法，原因就在于两个“预设”: “①每个法官在审理案件的时候都有责任适用可以适用的法律规则; ②法官可能确认所有是‘法律规则’的规则，在法律制度中存在确认‘法律规则’的标准”。然而，在演绎推理的预设前提中有个致命的局限，也就是并非所有的制定法都能对所能出现的实践问题给出答案，或者是规则被证明为是模糊的或不清晰的，或是没有任何制定法含有与具体案件相关的法律规定。这些问题的解决明显超出了演绎推理所能涵摄的范围。于是，要破解演绎推理的困境，实现法律判决的正当化就需进入第二层次的推理。
在第二层次的推理中，辅佐法官创造法律的成分开始绽露。借助于演绎推理的思维模式并不能解决所有的法律问题。为了解决在演绎推理中所遇到的问题，第二层次的推理势必要被引入法官的主观判断，所以从本质上讲该层次的推理是评价性的。与演绎推理相比，由于主观评价性因素的注入，使得法官在第二层次的法律推理中需要耗费更多的精力。对其所选择的结论要进行充分的论证，以保证裁决与现行法律制度的一致性和一贯性，增强判决的说服力。尽管法官需在法律空白处立法，但是创造法律的根据并不是他们理想中的正义模式，而必须以现在的法律规则作为依凭，从更加一般的法律原则中抽象获得对判决的合理化论证。也就是说，创造法律的思想源泉来自对法律规则共同遵守的一致性、一贯性的价值和目的，而不是寻找法律之外的道德原则作为论证的理由。因此，法官自由裁量权力的行使也不能逾越法律的限制。这彰显了对分析实证法学基本立场的坚守。
可见，到了麦考密克这里，实践理性成为了分析实证主义法学的一个重要分析手段，无论是法律性质抑或是法律适用都被放到了实践选择中进行考量，那种如奥斯丁般的对法律概念的分析方法看起来有些空洞。可以说，麦考密克恪守发现法律的实证立场，也没有在创造法律的道路走得太远。总而言之，实践理性成为了以拉兹、麦考密克等人为代表的新分析实证法学的一个重要分析手段。拉兹的实践哲学思想，主要是“强调了实践性在适法、创法和守法之中的重要作用”; 麦考密克则将法律的性质、作用以及适用等都放到了人们的实践性选择过程中进行考量。这样一来，法律规则不再是立法者的“冲动”之作，“许多法律规则共同遵循着价值和目的上的一致性和一贯性”。在法的适用上，发现法律就不再如形式主义法学所坚持的那般生硬。创造法律权力的行使必须受到现有法律的限制，不能从道德原则中寻求论证的理由。这种司法思想“既突破了传统分析实证主义法学的界限，同时也符合其基本立场。”
3 分析实证法学司法观的哲学基础
从边沁、奥斯丁、凯尔森开始，分析实证主义法学关注法律结构的内部分析，强调制裁之于人们对法律遵守的重要意义。这时，发现法律占据着法官审判理论的主导。法官是主权者代表的观点足以使法官的判决获得合法性。到了哈特、拉兹这里，作为自然语言的固有特征，开放结构结束了规则统治一切的神话，案件不可能被清楚地涵摄在法律规则之下。于是，规范不再自动地得以适用，有时规则的适用语境也不甚清楚，这时自由裁量开始登场。渗入主观因素的解释性判断开始用来排除规则的开放结构。创造法律再也不可避免。不过，麦考密克的实证分析又使得“创造法律”的做法，并没有演变成如同现实主义法学所主张的那般肆意、放纵。换句话说，分析实证法学对“创造法律”的态度略显暧昧，但是出于对本学派立场的尊崇，并没有因为“创造法律”情形的出现而放弃对“发现法律”这一实证原则的坚持。
之所以如此，表面上，是缘于对逻辑自洽法律体系构建的追逐，实际上主要在于以下几点。
第一，“应然”与“实然”的界分。在文艺复兴的推动下，宗教的权威逐渐衰弱，世俗人文科学研究受到了重视。于是，思想家们的注意力开始由天上转移到人间。获取科学知识的方法只能在“观察”事实的基础上，也即“在经验里”。不是以这种经验观察的方法而获得的知识或学说，被认为是形而上学的或意识形态的，需要被抛弃。因此，经验观察方法成为哲学臆测的坚实基础。这种方法的采纳使得自然界的规律( 即物理法则)与规范法则( 如法律的或道德的标准) 产生了明显的区分。这种区分的产生，“受到笛卡尔所创怀疑论的启发，并在洛克和他们后继者那里获得有力的刺激，其中最重要的是休谟。”
提到经验观察的方法，首先应当推出的是英国人培根。对于培根，罗素认为，他是近代归纳法的创始人: “历来有多少哲学家强调演绎的相反一面即归纳的重要性，在这类禀有科学气质的哲学家漫长的世系中，培根是第一人。”这种方法的作用，用培根的话说，“告诉我们如何整理科学必须依据的观察资料。”培根哲学的基础“是实用性的，就是借助科学发现与发明使人类能制驭自然力量。他主张哲学应当和神学分离，不可像经院哲学那样与神学紧密糅杂在一起。”可见，培根经验主义哲学重视实践之于哲学研究的意义，起到了开风气之先的作用。
如果说是培根点燃了经验主义的“星星之火”，那么能够使其“燎原”的应推洛克了。在经验主义的表述上，洛克的做法十分直白。“所谓经验主义即这样一种学说: 我们的全部知识( 逻辑和数学或许除外) 都是经验来的。”换言之，“心灵的原来状态是一块白板、一片空白的板块，一个‘暗室’、一个‘空箱’或一张‘白纸’，其中没有任何字样、任何观念。问题是它又怎么装备起来了呢? 从哪里来的那些理性和知识的材料? 洛克用一句话来回答，即来自经验; 人类所有的知识都建立在经验之上，归根到底发源于经验。”
之后对经验主义有所贡献的当属贝克莱了。只不过“经验”到了贝克莱这里，变成了纯粹主观的东西了。在洛克的经验论中，事物的性质可分为两种。“第一性的质”是客观存在于事物之中的，人类关于它们的观念是对它们客观性质的反映。这种看法具有唯物论的性质。“第二性的质”则是客观事物的某种“能力”在人类心灵的反映。这种观点显然具有唯心主义的色彩。贝克莱不但进一步夸大了“第二性的质”中的唯心主义因素，认为“第二性的质”是完全主观的观念，而且将“第一性的质”与“第二性的质”等同对待，认为两者不可分开，且同为主观观念。所以，贝氏认为，一切事物都是主观观念的集合。“物是观念的集合”割裂了现象与本质，否认了事物本质的存在。所以，“贝克莱的经验理论虽然重视经验，但他既否认物质的客观存在，又否认经验的外界来源，使经验完全成为主观自生的东西。”
作为经验主义的集大成者，休谟将洛克和贝克莱的经验主义哲学带到了“逻辑终局”，使它成为了难以相信的东西。即言之，休谟承袭了洛克的知识起源经验论和贝克莱的“存在即被知觉”的观点，走向了主观经验主义，并进一步发展成为不可知论。正如休谟所主张的，“在一切生活事件中，我们仍应当保持我们的怀疑主义。我们如果相信火使人温暖，或相信水让人精神振作，那无非因为不这样想，我们要吃太大的苦头。不，如果我们是哲学家，那就只应当是依据怀疑主义的原则，出于我们感觉照那样想的一种倾向。”
虽说休谟的经验主义导向了不可知论，但是他认为“关于因果关系的知识建立在观察和经验上”，“人的一切观念或思想都是印象的摹本，一切知识都来自经验”。在休谟看来，人类理性的对象可分为两部分，观念的关系和事实的情况。
而这种区分关系着由经验所得知识的确实性。观念的关系由普遍、永久和牢靠的原则来主宰，具有应然性，“由原因到结果的惯常的转移”就属于此类。事实的情况具有偶然性、实体性，只关心事实的真相是怎样，这里的命题不是真的便是假的。休谟主张，“我们绝不能因为某件事情的实际情形是怎样，便率尔推定事情应该那样，道德行为的规范便是很好的例证。”
这便是只规定什么应该做，不陈述事实的“应然”命题与事实实际如何的“实然”命题的区分。可以说，这种哲学范式对分析实证法学能否在江湖上自成一派产生了举足轻重的影响。正所谓，“‘应然的法律’与‘实然的法律’应该分离开来，这是分析实证主义法学的立足点之一。”如分析实证法学的鼻祖式人物奥斯丁就提到，“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另外一个问题。”凯尔森在《纯粹法理论》的开篇中就指出，“纯粹法理论之旨趣唯在于认知其研究对象。换言之，其试图回答‘何谓法律’或‘法律从何而来’，而无意于对‘法律应当如何’或‘法律应当如何制定’等问题强作解人。”之后的哈特，除了以“法律规则说”代替了奥斯丁的“法律命令说”之外，在法律与道德分离以及实在法与应然法分离的看法上，都是与奥斯丁保持了一致。“这样的规范实证或规范分析的法学方法，其实是从培根流传至休谟的经验主义哲学传统的必然产物。”既然将研究的视野限定在了“实然法”，法律的价值评判、历史形态以及社会定位等皆不能进入分析实证法学的研究范围了。不过，分析实证法学的“实然法”到底是何种类型的法律，这个问题在实证主义思潮的影响下解决了。
第二，实证主义思想的渗透。在这种思想的引导下，分析实证主义法学开始向纵深发展，构建逻辑自足的法律体系。这是分析实证法学坚持发现法律司法观的前提预设。从历史上看，实证主义在某种程度上是自 17 世纪以来自然科学高涨的结果和这种发展给人留下深刻印象的见证者。依仗自然科学和数学的方法，实证主义认为科学的认识只能奠基于观察事实的基础上或在逻辑和数学的领域内获得。这样取得的知识才被称为是实证的知识，否则就被称为是“形而上学”或“意识形态”的。
若要了解实证主义思想的全貌，需要从法国哲学家孔德的思想入手。在他看来，个人或群体对事物的思辨不可避免地先后经历三个理论阶段: 神学阶段、形而上学阶段和实证阶段。神学阶段的人类思辨“都本能地对那些最不可解决的问题、对那些最无法进行任何根本性探索的问题，表现出特殊的偏爱”。
可是由于人类的智慧尚处在连最简单问题都无法解决的阶段，就偏执地去探寻事物的本源，结果只能采取“拟人化”式的处理方式，“拿我们自己所制造的现象与所有任何现象相比拟，从而将人类的模式到处移置。”简而言之，用神的干涉以及超自然的原因来解释所有的现象是这一阶段的主要特点。这也是人类认知的童年和预备阶段。
与神学阶段相比，形而上学阶段则发生了人类认知智慧成熟的革命。在该阶段，“主要的思辨依然保留着倾向于探求绝对知识基本性质的习惯，只是解答办法有了明显的变化，更宜于推动实证观念的发展。”因此，形而上学越来越“以实体或人格化的抽象物”来取代“超自然的因素”。
以这种观察方式所取得的结果常常被冠之为“本体论”。在这一阶段，推理得到了充分展开，对事物真正科学的运作也在隐约酝酿着。形而上学阶段思想的获取借助于终极的理念或原则，这也被认为是人类进化的驱动力。不过，孔德认为，“形而上学实际上不过是受瓦解性简化冲击而变得软弱无力的一种神学，这自然而然使之失去阻碍实证观念专门发展的直接权威，而同时又令其保留着用以维持一定程度必须运用归纳的智力的临时能力，直至归纳的智力最后能获得进一步的充实为止。”
可是，形而上学阶段的贡献在于以对事物之间的恒定关系———规律的探究来代替“无法认知的本义的起因”。在实证阶段，人们抛弃了历史学、哲学或科学中的假设性建构，主要关注事实的联系和经验性的考察。作为一种科学的态度，实证主义反对先验的思辨，并且将研究的触角局限在了经验材料的范围之内。因此，“真正的实证精神主要在于为了预测而观察，根据自然规律不变的普遍信条，研究现状以便推断未来。”更进一步而言，与人类在神学阶段的认识不同，实证主义强调的是与虚幻相对立的真实; 与在形而上阶段也不同，它不主张进行抽象推理，判断事物的根据也不是感性的事物。总之，实证主义以真实的事实为标准，重视现在也不忽略过去，强调物质同时也不轻视精神。因此，在实证主义这里，不仅现在和过去、物质和精神得到了公允的评价，同时进步与秩序以及观念与运动等也得到了协调。
这种实证主义思潮在法学领域的影响促使了分析实证主义法学的产生。于是，分析实证主义法学将自身的法哲学，“局限在形式逻辑关系的论断或者局限在术语性质的论断上”。具体而言，“分析实证主义法学承认，在现实生活中业已成形的法律体系具有存在的合理性。分析实证主义法学认为，自己的使命在于通过对现实生活中实际存在的法律制度、律令和法律概念进行分析，寻找具有对法律科学来讲具有普遍意义的学说和资料，从而为法律体系的未来发展和构建提供具有逻辑合理性的知识。”所以说，逻辑自治的法律体系的建立成为了分析实证主义法学的理想和所追逐的目标。
要想构建这样一个封闭的、逻辑自足的法律体系，有一个问题是分析实证主义法学所必须解决的，即规范的有效性。换句话说，低效力的规范可以依凭高效力的规范产生效力，那高效力规范又应从何处论证自身的有效性。在“实然”与“应然”已经“两分”的前提下，宗教的、政治的抑或经济的因素都不能成为诉求的对象。为此，分析实证主义法学的代表人物使出浑身解数为封闭、逻辑自洽的法律体系觅得最高权威。
大致而言，在为实现法律体系的自洽，保证最高规范权威的途径上，主要有两种: 一是诉诸法律之外的权威，但不是前面所讲的道德、宗教等，而是主权观念，代表人物为边沁与奥斯丁; 二是求助于法律体系的内部规范，如“基础规范”和“承认规则”，代表人物为凯尔森和哈特。先分析主权观念。正如波斯特玛所说，“关于主权原则的最引人注意的事实就是其非同寻常的多面性。其被边沁与奥斯丁用来完成非常多的不同的理论任务。……当被运用在政治理论中时，主权的概念为界定和辨识出独立的政治社会提供基础。在宪法理论中，它将最高的政府权力确定为立法机关。
在法学理论中，它保障法律的有效性并且为一个法律体系的所有部分在体系上的关联提供一个原则。”再来看内部规范。在凯尔森看来，基础规范是使不同法律规范形成一个体系，一个秩序的保证。“这一基础规范，就如同一个共同的源泉那样，构成了组成一个秩序的不同规范之间的纽带。”基础规范不是由造法机关按照法律程序创造的。“它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的; 而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”
哈特认为，法律是第一性规则与第二性规则的结合。明确指明人们应当如何行为的规则即为第一性规则。但是它具有不确定性、静态性与无效性的特点。第二性规则主要为保证第一性规则的效力而存在的，主要包括承认规则、改变规则与审判规则。其中，改变规则与审判规则在哈特看来是承认规则的不同表现形式。引入承认规则使得哈特的法律理论更加的纯粹与自足。
第三，功利主义方法的刺激。在罗伊德看来，“功利学派并没有替法律实证主义提供多少逻辑基础，而是创造了一种有利实证主义的形势。”亦如密尔所说，“作为哲学的一个流派，功利主义存在于所有时代，不仅仅是从伊壁鸠鲁才开始的，而是更为久远。这个‘功利主义’观点与边沁的特别方法联系在一起纯属偶然。”因此，作为一个耳熟能详的学说，功利主义之于分析实证法学的启示更多的是在研究方法上。
若了解功利主义的独特魅力，需要回到边沁。在边沁看来，评价个人行为和社会立法的唯一可接受的终极标准，应是功利原理。也即是，“按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。”
从这个原理出发，边沁详细阐释了制约人们行为的快乐和痛苦的类型，以及各自的来源、计算方法等。功利的意义在于增加人类的幸福，而幸福的多寡，又以特定行动过程中产生快乐和痛苦的总值来计算。快乐和痛苦成为了边沁理论体系的丕基。“这些痛苦和快乐的因素对于人们行为的敏感性和知觉性是确定法律惩罚和奖赏的主要依据，也是制定法律的重要依据。”
由此来看，边沁以数学计算的方式将幸福进行量化，这种做法未免有些天真。但是，边沁的贡献在于为 19 世纪的法律改革提供了法学基础。
虽然边沁的哲学本身只有很少，甚至可以说没有什么任何新颖的地方，但是，他的独创在于“向人类行为的哲学引入细节方法”，使得他“成为道德哲学与政治哲学分支的伟大改革家”。这种细节的方法是，“通过将整体分解为其组成部分来对待整体，通过将抽象概念分解为具体事物来对待抽象概念，通过辨别构成种类和普遍性的个体间差异来对待种类和普遍性，在试图解决任何问题之前将它们分割为更小的问题。”
可见，在整体未被分解为具体组成部分之前，是不对整体进行推理论证的; 在抽象概念未被分解为具体事物之前，对它的推论也是不能开始的。这种“穷尽分类法”是一种分析实证的研究方法。在此之前的分析，是在未将问题进行分解的前提下，抽象地从概念到概念的分析。
所以，“哲学家们不能凭直觉来提出观点，不能从那些基于纯粹的粗糙见解而被采纳的前提出发进行推理，从而以一种如此含糊以至于不可能确切地说是对是错的语言进行表达，哲学家必须要相互理解，打破他们的主张的笼统，并且在每一次争论中要讨论精确的议题。这不啻为哲学的一场革命，这种革命的后果，在抱有各式观点的英国哲学家们的着作中越来越明显，并且随着边沁着作的流传、随着其思想方式受边沁着作影响的人的数量倍增，更加越来越多地被感受到。”
边沁的研究灵感之于分析实证法学的影响主要有三: “第一，在法学理论中排除了先验思想的干扰，确立了从实践出发研究法律的范例，并且建立了到达精确化精确化知识体系的方法。第二，确立了法律概念定义的精确化方法，消除了法律体系中存在模糊和歧义的术语，建立了概念和术语与具体事实相联系的方法。避免抽象性的概念的适用容易产生的混乱和误解。第三，提供了实现法典化的可操作的途径。通过将所有法律成文化并进行系统排列，就可以编纂出法典。”这种影响在后来的分析实证法学代表者的研究中得到了落实与贯彻。这一点，在前面的论述中已有提及，不再赘述。
4 结束语
透过分析，我们发现，分析实证法学司法观始终定位在对规则的恪守与法律的发现上。“纯粹形式法律理论，陷入将法封闭在一种‘公理的体系’中，使法无法进入流动的生活之危险。”这也是法律适用时要与目的、利益等社会因素互动的原因所在。因此，“事实科学( 诸如法官心理学或法官社会学) 将取代规范性法学，后者以研究法官应当如何裁判为任务。”
可是，像我们这样一个深受中庸思想的影响，以至于“原则”不足而“灵活”有余的国家，直接越过“认真对待规则”的严格法治阶段而进入“造法”领域，是不可取的。对于时下的我们而言，恪守而不是漠视规则，发现而不是创造法律应是司法活动中法官的当选策略。
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