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导论
美国着名法学家、社会学派代表人物罗斯科?庞德曾说：“几乎法理学的全部问题都集中在一个焦点上：自由裁量还是严格规则，两者都是司法行政必不可少的要素。整部法学历史似乎就是宽松的自由裁量与严格的具体规则，无法司法和严格依法之间不断循环往复的过程，法律家所要解决的首要问题就是如何将法律固定化的思想与变化、发展和制定新法的思想协调，这一有关稳定性的需要和变化的需要之间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则与自由裁量之间的调整问题”。?西方的立法思想史特别是判例法国家的司法实践都深刻地印证了法官自由裁量权的现实存在及其积极意义，即使是在严格规则主义领军的时代，法官自由裁量权因是司法权行使的必要条件而顽固的存在着。因此，尽管理论上还有很多争论，但社会发展到今天，关于法官是否应当享有自由裁量权的问题已经不具有典型性，真正有意义的是如何规制和优化权力行使。对于当代中国，“让人民群众在每一件司法案件中都感受到公平正义”是我们法治建设的具体目标，其中包含着对司法权力正当行使的期望，也包含着对司法权力科学运行的期许。②法治建设越倚重司法权力，就越需要警惕其中的自由，防止因为逾越边界而伤害了法治的根本。
尽管我们历史上绝不缺乏法官行使自由裁量权的实例，在我们国家，法官自由裁量权始终都是笼罩在团团迷雾中的奇异花朵。③对法律软弱与人治的历史传统的反思，与以严格规则防范人性侵害的现实体制强化了人们对法官自由裁量权的敌意与警惕。不仅社会对法官自由裁量权抱持反感心态，而且相当一部分法官也在司法实践中迷失了方向，或者成了机械司法的奴仆，或者成了权力滥用的作俑者，无论是哪种情况，都是极大地误读了自由裁量权的旨意。笔者是一名法官，对中国司法权行使的过程有深切的感受，对实践正义有特别的领悟，深知法官自由裁量权是司法过程中的一种真实存在，无论体制是否明确，社会是否认同，法律与现实生活永远存在距离，法律始终需要以其原则性、模糊性来适应生活的变动节奏从而实现法的稳定价值，法官自由裁量权始终有生存与发展的空间，这一特性是司法权的特性，也是法治建设的必要内容，不以国界论。在中国，无论是理论上还是实践中，法官享有自由裁量权都与人治无关，相反，是实现法律价值，实现法治之必要。但问题的意义还不在于此。
近年广受舆论关注的一批司法案件，使法官自由裁量权成为专业圈层的热议话题，权力行使更是饱受中国坊间议论。仔细研读那些使自由裁量权遭受左右夹击的“重大案件”，如邓玉娇案件、药家蠡案件、李昌奎案件、彭宇案件、许霆案件等等，不禁产生这样的疑问：哪一件是简单案件，哪一件又是真正的复杂案件？除了案件背后那些隐隐约约的迫不得已，我们发现了更重要的问题，比起那些淹没于民间的“无法可依”的疑难案件，前面列举的案件没有一件真正够得上“复杂”的标准，也没有一件堪称现有法律方法不能攻克的“疑难”。是什么原因使这些案件的裁判既没有获得共同体的支持，也没有获得民众的拥护，既没有力量对抗学术，也没有信心无视民意？无疑，在这些案件中，我们都看到了裁量权，看到了法官能动积极的姿态，但是，裁量的结果没有带来服从，能动的结果不是稳定，相反，加重了来自社会特别是民间对“自由”的偏见。要克服中国社会对法官自由裁量权的偏见，仅仅论证权力行使的客观实在与必要性是远远不够的，学者以及公众需要理解三个更现实的问题，法官究竟在哪些方面享有自由裁量权，为什么这些问题可以在“自由”的基础上进行判断与取舍，这种自由是否反“法治”；是什么对法官自由裁量权的行使过程与结果产生了影响，如何使这些因素只产生法治预期的影响而不产生法治以外的后果；如果法官享有自由裁量权是必须且正当的，如同任何一种权力一样，如何保证这种权力的行使符合权力授予的目的，符合法治发展的方向？我们需要认真对待我们的司法哲学。?这些成为笔者研究探讨法治中国背景下法官自由裁量权行使的问题导向。
带着这些问题，笔者查阅了相关的文献资料，梳理了关于法官自由裁量权的大致观点。关于法官自由裁量权的价值评价：对法官自由裁量权的态度，哲学层面上有两种对立的观点，表现为理性主义与经验主义。理性主义认为只有理性才是唯一可靠的认识论方法，强调法律形式和理性，相信只要法律完美，人们的生活就能完美（韦伯）?，从几个简单自明的公式出发，经过一步步的严密推理，就可以获得关于事物的确定有效的知识（笛卡尔）气经验主义认为只有人的感性认识才是真实可靠的，理性不能离幵经验，否定制定普遍性法律的可能性（培根）。?法学层面上，对法官自由裁量权主要表现为形式主义法学与现实主义法学的分野。形式主义法学否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机器，否定司法活动的造法功能，认为法官是法律的喉舌，司法权力“价值无涉”（孟德斯鸡）?,甚至断然否认了法官染指立法的可能（卢梭）。?现实主义法学反对运用三段论方法适用法律，认为法律“确定性不过是幻象”，④强调经验对法律的重要性（霍姆斯)。还有一种观点力求避免法律形式主义与现实主义的弊端，主张自由裁量权的行使具有相对性，法律是判决的参考（庞德)，?观察者会根据自己的价值和政策偏好，找到一种更加具有吸引力和说服力的方案（波斯纳）。⑥古代罗马法和英美判例法就是实践的典型代表。⑦及至近现代，基于法学发展的不断成熟和经济社会发展的逐步稳定，更多的学者倾向于将严格规则与自由裁量结合起来，以实用主义的姿态走中间路线。关于法官自由裁量权的空间与维度：有学者认为法官自由裁量权仅仅存在于法律适用中，有的认为存在于法官审理案件的全过程。德沃金认为法律既包括规则，还有原则、政策和其他标准，规则用尽时在法律精神的指引下寻求案件公正解决的途径，不属于自由裁量，而“法律可以是一个完满的体系”。⑧哈特认为在疑难案件中，在法律的“幵放结构”领域内才享有自由裁量权，这时的自由裁量权是无限的，@也有学者认为法官在疑难案件中必须以造法的形式形式裁量权。?国内作者一般认为法官在事实认定及法律适用方面均享有自由裁量权，"最高法院江必新副院长认为自由裁量权不仅存在于裁判过程中，而且存在于司法整个过程中。'2关于法官自由裁量权的限度与监督：法官自由裁量权取得正当性的条件是自由裁量在一定限度之内行使，受到价值标准的约束，“并对其进行监督。学者们从不同角度作了分析，有的认为法官自由裁量应满足程序要求并理由公开，"美国人把要求法官公布判决理由书看作是抵御法官刚愎和专横行为的最主要保障” 有的认为法官自由裁量需满足形式合理性、价值和理性，接受审级制约及外部监督；有的设计了权力行使的原则，包括合法原则、合理原则、诚信原则、均衡原则、理性选择原则、经济效益原则、程序正义原则、公平正义原则等；②有的试图从制度层面进行多维控制，提出从立法、程序、判例指导、法官素质养育、技术培训等方面进行全方位探索，加大当事人程序参与权来对法官权力予以抗衡?。
梳理以上理论观点，笔者发现基于对法律、生活、人之间复杂关系的一致认同，大家对法官自由裁量权客观必要性的认识较为统一，认为法官自由裁量权是司法权的组成部分，与司法权一样具有制度上的合法性与推定的正当性，只是存在权力的度量问题，如徐国栋教授认为，“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比”，④这似乎刻画了裁量权伸缩的规律性存在。同时，几乎所有研究都不同程度地担忧权力的滥用，试图从不同层面约束法官自由裁量权的行使。但是，尽管法官自由裁量权绝不是一个纯粹的理论问题，但绝大多数研究都囿于理论的架设与推导，没有从实践的角度深入探求影响中国法官自由裁量的外在及内在因素；在已有制度研究中，大多单纯重视制度的形式，以及制度外在的美感，很少将制度与人的需要结合起来，将制度约束与发挥人的主观能动性结合起来，使得制度基础松软，而如果“自由裁量权赖以存在的制度基础并未巩固，那么广泛赋予法官这种权力反而会削弱法律信仰并摧毁新理念。”⑤另外，即使是在设计优化法官自由裁量权行使的机制与制度以穷实基础的时候，现有研究也倾向于注重加强外部约束，而忽视从法律思维等法官观念层面、司法技术层面探索规范权力行使的路径，使优化法官自由裁量权行使的制度设想功能不全。这是本文意图解决的重点问题。因此，本选题的真正意义在于，在实证基础上揭示中国法官自由裁量权的过程，包括权力覆盖的范围，影响自由裁量的因素，并通过比较研究，借鉴其他国家法官行使自由裁量权的方法，探索从统一思维方式、提高司法技术、丰富司法方法的角度促进法官群体行使权力的自我约束、自觉约束，以将积极的能力提升与消极的外部限制结合起来，搭建优化法官自由裁量权行使的完整框架。
法学研究方法中既有理论方法又有实践方法。本课题从理论出发，并借助理论的力量推导实践，并借由实践去发现真理，①意图以实证的视角探知真实的问题。
同时，法官裁判本身不仅仅是一个司法问题，它的场域是多维的，由法官裁判引发的任何争论都涉及到政治、道德、社会、民众等多个层面，因此，研究采取了多元的方法：（一）比较法研究：自由裁量权是西方法理学研究的焦点问题，西方法学理论对法官自由裁量权的研究成果来自于丰富的国家司法实践，研究西方国家法官自由裁量权的运行状态并汲取其中的智慧与方法是非常必要的。（二）法律分析的方法：法官自由裁量权的确立与制度约束离不开法律授权，法官行使自由裁量权的对象是法律规范，法官行使自由裁量权是实现法律的目的而不是法官的目的，法官行使自由裁量权的意义在于法治的需要，而法律是法治的首要含义。因此，对法律规范的研究将贯穿始终。（三）社会实证分析的方法：本课题为实证应用型研究，是要揭示司法实践中存在的问题并探寻解决问题的对策。在中国当代社会现实的背景下，法官司法需要关注社会问题、面对来自社会各方面的评价，承担部分社会责任，因此，社会学研究方法有助于发现影响法官裁量的显性或隐性因素，并在社会整体的背景下构建符合自由裁量权正当发展规律的制度约束体系。（四）案例分析法：法官自由裁量权的行使过程更多地是一个心路历程，法官进行是非判断以及程度判断的时候受到各种因素影响，有的是法律要求必须加以考虑的，有的是法官心灵深处的权衡，不具有法律的明确授权性，带有相当的神秘色彩。这种权力行使的隐蔽性与权利保护的公开性存在明显冲突，司法改革要求法官将内心判断的内容通过裁判文书予以外化，以争取裁判结果的可接纳性。所以，裁判文书或者说案例成果是探寻中国法官行使自由裁量权现状与规律的宝贵资源。本研究穿插较多案例分析的方法，以揭示中国法官自由裁量权的真实形态。
各种研究路径必须导向问题的正确解决。无论是理论梳理和比较鉴别，无论是本土文化传承还是西学东进，都是为了满足社会主义司法制度文明进步的现实需求。尽管宏大的叙事和复杂的理论铺陈是必不可少的研究前提，但是只有面对实践问题，在符合本土传统与现实状态基础上进行的思考和探索才是真正有意义的付出。同时，法学是人文科学，?在各种研究立场中，笔者一直倾向于以“人”为中心，关注人的特质、人的需要、人的弱点和人的潜力。即使是在“法治”这个严重依赖制度的理想治理模式中，人也是最重要的因素，是法治“真伪”、法治“强弱”
的直观镜像。因此，本课题始终以“人”为中心展开讨论，在人与制度的关系、人与工具的关系、人与社会的关系、人与事的关系上，都倾向于尊重人之本性，将裁量权当做人的感性的活动，当做实践来理解；?特别是对行使裁量权的法官群体的职业现状给予充分关注，并将“法治与权力”这个宏观主题与中国国情、中国问题、中国方式结合起来，竭力避免因局限于理论推导而弱化其实践价值。中国司法实践的昨天和今天都不是任何其他国家历史成果的拷贝，中国司法实践的明天也不可能复制其他任何国家的现有经验。中国独有的司法文化、政治传统、发展道路，使我们承接并致力于破除的任何难题都独具个性，对此，研究必须以中国问题为导向，着眼于中国现实，立足于中国土壤，秉持务实的态度和理性的精神，汲取可分享的人类智慧。
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