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法理概念相关问题探究

来源:中国法学 作者:郭晔
发布于:2020-04-18 共22926字

  摘    要: 法理是由人的理性认识所凝练、证成法实践的正当性理由。法理是一个实践性概念,它生成于、作用于、发展于法实践,面向法实践绽放理论生命、成就学术体系、彰显话语魅力,深入法实践充实法律思维、供养法治思维、锤炼法理思维。法理概念在数千年中华法治文明发展进程中萌生、流淌、跃动,在新时代全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的征程中苏醒、焕发、升腾,是法理复兴之路与良法善治之景的和韵,是东方文明之光与马克思主义真理之光的交辉。

  关键词: 法实践; 正当性理由; 法理话语; 法理思维;

  Abstract: The legal principle(ratio juris) is the legitimate reason which is refined by people's rational cognition to justify the practice of law. It is a practical concept that grows out of, acts on, and develops in the practice of law. It orients towards the practice of law to bloom academic life, build the academic system, and bring discourse charm. It dives into the practice of law to enrich legal thinking, support the rule of law thinking and cultivate the jurisprudential thinking. The concept of legal principle has sprouted, flowed and leaped in the development of Chinese legal civilization for thousands of years. It awakened, appears, and is ascending in the course of law-based governance in all fields and modernizing China's system and capacity for governance in a new era. It expresses the harmony of the road of legal principle rejuvenation and the landscape of good law and good governance and reflects the shining light of Eastern civilization and Marxist truth as well.

  引言

  “法理”并不是一个陌生的概念。我国古代典籍中有近1300处出现“法理”一词,内涵着法律的内在规律、原理、正当依据等不同理解;西方法学历史上也不乏关于“法理”的讨论,囊括了古罗马法学家阐发的法律原理、启蒙思想家乐道的法律精神、与法律规则相对的法律原则等不同含义;当代法学理论中同样存在着对法理的初步认识,如“法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发”1“事物的当然之理或法之一般原理”2。但是,我们却远未形成法理概念的共识,它始终是一个“熟悉的陌生人”。党的十八大以来,随着全面依法治国实践的深化,法理的地位和作用日渐凸显,对法理的理论需求越来越迫切。***总书记在中央政法工作会议、中央全面依法治国委员会会议等重要会议上强调法理的意义,提出了一系列法理新概念、新命题和新论语,在法理层面阐述了全面依法治国、推动国家治理现代化的重大理论和实践问题。他要求法治工作者在法律实施的实践中处理好法理与事理、情理等的关系,既要讲清“法理”,又要讲明“事理”,讲透“情理”。***总书记还特别强调在涉及国家安全、主权利益、民族尊严等重大问题上,我们有充分的法理依据。如,他在《告台湾同胞书》发表40周年纪念会上指出:“台湾是中国一部分、两岸同属一个中国的历史和法理事实,是任何人任何势力都无法改变的”3。同时,党中央的多个重要文献也都提出要深化法理研究,夯实我国核心利益的法理依据。有关部门提出要为军事斗争做好法理准备。在《民法总则》(草案)起草过程中,全国人大常委会有关领导同志强调“既坚持问题导向,着力解决社会生活中纷繁复杂的问题,又尊重立法规律,讲法理、讲体系”4。最高人民法院发文要求裁判文书要阐明事理、释明法理、讲明情理和讲究文理。5然而,我们在理论上尚未厘清法理的性质和本原,它常被喻为“雾中之花”。因此,阐明法理概念不仅是一项不可或缺的理论任务,而且也是一项不容忽视的现实使命。本文意在尝试破法理概念之困、缘法理本性之根、访法理问学之意、求法理思维之道,为法理概念找到“安身立命”之所。

  一、法理概念的澄明之路

  找寻法理的概念是一次空前的理论探秘,需要避免任何模糊的前理解,破除固有的思维定式,通过不断“去蔽”来重获概念的“澄明之境”。
 

法理概念相关问题探究
 

  (一)从语义分析启程

  法理并不是物质性的实体,而是以观念的形态存在于语言之中,为语言所表达、靠语言显现自身、在语言的使用中得以实存。当我们试图去理解法理时,就必须首先理解法理的语境和法理的表达。哈特在《法律的概念》中用语义分析方法对法律的概念进行了精致分析,这一方法也由于他的成功示范而成为研究法学各类概念的首要选择。在遭遇“法理是什么”的概念之问时,法学家们同样通过语义分析揭示了法理概念的几种可能。

  张文显教授在考察古今中外法理论说后,将“法理”的语义总结为十种,包括法之道理、法之原理、法之条理、法之公理、法之原则、法之美德、法之价值、法之理据、法之条件、法之理论。6胡玉鸿教授则通过考察民国期间“法理”的言说,将其语义概括为宇宙万物自然之理、社会公理、自然法、道德、正义、情理、法意、法律原理、法律原则、法学的根本方法等。7台湾学者吴从周总结了关于法理的四种见解,即法律原理或原则说、自然法说、事物本质说、综合说等。8这些语义分类为我们贡献了再一次凝练法理概念的线索。

  语义分析可以朝着不同方向进行:

  一是“析理”路线,将澄清“法之什么‘理’”视为理解法理概念的关键。从汉语语境来看,或者比较“理”与“道”“礼”“义”“法”的异同,如“道也者,治之经理也”9“礼也者,理之不可易者也”10“义者循理”11“礼出乎理”12等。或者分析“理”的类型,如“若夫天地气化、盈虚损益,道之理也。法制正事,事之理也。礼教宜适,义之理也。人情枢机,情之理也。四理不同”13。或者辨明“理”的性质,如“不得已者理之必然者也”14“一物之中,莫不有以见其所当然而不容已,与其所以然而不可易者”15“理者,物之固然,事之所以然也”16。古代思想家的这些分析以“理”为要,拨云见日、独有洞见,潜藏着法理概念深沉的秘密,是我们探究法理不可多得的思想宝库。而从西语语境来看,“理”常常被翻译为“reason”“ratio”(拉丁文)、“principles”“grounds”等,“法理”则对应“the reason of the law”“ratio juris”“legal principles”“legal grounds”等。词源上的比较鉴别,同样有一两拨千金之效,对我们加深法理概念的理解功不可没。不过,“析理”路线为我们呈现的是异彩纷呈的思想言说和概念图景,却难以直接通达法理的概念。这是因为,要理解“法理”,分析“理”只是第一步,我们还需要更准确地把握“法”。

  二是“释法”路线,将“法理”概念之困嫁接到“法”概念之争上来。简言之,自然法学派视法律为“自由意志的定在”“自然权利的理性契约”,法理就是自由理念、权利、理性等自然法;实证法学派将法律看作“主权者的命令”“规范体系”“行为的权威性理由”,法理就是规范体系背后的主权者意志、普遍性规律、客观性条件等;社会法学派将法律比为一种社会控制的手段,法理就是法律所服务的社会目标或价值。据此,法理概念依赖于“法”概念,正是“法”概念的差异导致了法理概念的分歧。如果仅限于此,我们便只能等来更为沮丧的结果,因为法概念分析堪称西方法学史上最复杂的议题,若仅依赖“法”概念来获得法理概念的理解将是南辕北辙。我们能否跨越西方法哲学关于法概念的混战,来获得更为科学且共识的对“法”的理解呢?这将决定着“释法”路线的真正前途。

  三是“回归语法”路线,考察以概念、命题、论语等为载体的“法理的表达”,在词法、句法中找到法理的用法。然而,“法理”被表达在词语、概念、谚语、格言、命题、论述、判例、案例、故事、法条等多元载体中。17它可能是一个词语,如“正义”“自由”;可能是一个陈述,如“法不溯及既往”;可能是一个判断,如“盖天下之事,不难于立法而难于法之必行”18;可能是一个对比,如“法令行则国治,法令弛则国乱”19;可能是一个比喻,如“公正是法治的生命线”20;还可能是一段论述。不同载体预示了法理的不同语言结构和修辞风格,仅分析语言也困难重重。以“良法善治”为例,“良法”是定语加名词的偏正结构,“善治”是状语加动词的偏正结构,而“良法”和“善治”则是递进关系。如果不去分析两种不同的偏正结构,直接将“良法善治”简化为“法治”,又偏离了法理之义。

  三种不同的分析路线将我们带入了引人入胜的概念探险,但无论哪种路线都不得不在某处中止,“共时态”语境中的讨论难以穷尽法理概念的分析。法理在日常语言中用法多样,我们可以通过语义分析做出大致分类,却难以借助当下的语境获得统一共识。更为有益的尝试是,进入“历时态”语境,通过概念史方法把握法理概念在时间次序中的意义展开。

  (二)重访法理的历史脉络

  法理是一个历史性的概念。无论是溯至古罗马法学家的法律原理,还是回到中国古代典籍的法理言说,我们都可以在历史脉络中找到法理的身影。如恩格斯所言,对于概念,“我们不能把它们限定在僵硬的定义中,而是要在它们的历史的或逻辑的形成过程中来加以阐明”21。“历时态”有助于展现概念产生、变化、演进的过程,窥见概念之中不变的要素。

  当我们把历史的广角镜对准古老的罗马法和罗马法学时,作为狭义法理概念的法律原理(legal doctrine,ratio juris)的原始模样并不复杂。法理(法律原理)最初就是罗马法学家们在处理个案问题时从个案解释的基础上抽象出来的一般原则,“个案—裁判规则—法理”是法理形成的基本步骤。“罗马法学家不喜欢理论论证,他们是在案件的个别情形中而非在由一般原则推导的纯粹逻辑结果中去发现它们。”22罗马法学家撰写的《规则集》《定义集》《学说汇纂》等便汇集了大量的法理概念和命题,并被后来的《优士丁尼法典》所吸收。11世纪末在欧洲开始的罗马法复兴运动,特别是《学说汇纂》的再发现,催生了西方现代法学以解释和体系化为特征的法教义学传统。而在19世纪末“制定法运动”之后,法学逐渐从罗马法原理的解释转移到实证法的体系化,法理也随之成为“法律学说”。23我们可以透过这一历史的简单线条窥到法理的概念脉络,即“个案事理—个案规则—法律原理”“法律原理—罗马法”“罗马法—法教义学”“法典规则—法律学说”。简言之,狭义的法理在西方法学史中呈现为从个案实践(具体)发掘事理(抽象)转变为法律原理(普遍)、从法典规范之理(普遍)转变为裁判实践之理(抽象)落实到个案决定(具体)的两条逻辑主线。其中,法理始终没有脱离实践,要么以事理的形式潜在于个案中,要么以理论的言说表达在论着中;要么以规范的形式进入到法典中,要么以判理的形式藏身于判例中。而“法典化”居于这两条主线的中点,使“法理”获得权威的同时又丧失了权威。就前者而言,法理被制定法所吸收得到了政治权威的认可;就后者而言,法理只蜗居于现行法之内,成为补充法律渊源的“傀儡”。

  反观中国古代历史,“法理”一词自汉代出现以来内涵不断丰富,囊括了律令条文之基本价值、治国理政之基本原理、司法断案之基本智慧等多重含义。24与古罗马不同,我国古代法理更多不是由法学家根据个案裁判而归纳出来的,却是散见于诸子百家的学说论着之中,尤以《荀子》《管子》《韩非子》《商君书》为典型,以至于历朝历代的成文法典25和司法审判26均引经据典以证其正当性。同时,先秦之法有广狭二义,“狭义为听讼断狱之律文,广义为治政整民之制度”27。广义“法理”不限于法典之理、裁判之理,更包含治国理政之理。28从形式上来讲,法理既存于法典及注疏中,又常见于判文之内,更为君臣津津乐道,法理与政理、礼义、伦理、德理融为一体且随之更新。法理之学便为治国之学。直到法典昌盛,法理逐渐被法典稳定下来。同时律学兴起时,法理进入到律学的注疏而被传承,以《唐律疏议》29为典型。而那些在法典之外的法理,依然充盈在经史子集之中,却不再被识别为法理,只作为治国之道与律学之术遥遥相望。

  法理在生成演进过程中呈现出与法典、审判等法律实践若即若离的关系。一方面,散佚于学者着作中的法理被政治权威所认可而进入法典之中;另一方面,法典化之后,法律教义学与古代律学又从法典中寻找法理。看起来矛盾的两个方面,只因法典化这个事实而自然地连结于历史之中。不同的在于,古罗马的法律原理诞生于微观的个案裁判,发源于“案之理”;中国古代法理则着眼于宏观的治国理政,体现为“治之理”。相同的在于,法典化之后,“法理”的视野均被限缩于“法典”之中,并分别进入到法律教义学和律学的学术脉络中。历史将法理概念排列为由时间勾连起的意义链条,揭示出法理与实践的联系,尤其是“法典化”这一历史性实践带来的法理意义之剧变。实践之于法理概念是必然性的吗?如果实践构成了法理概念的本原性要素,那么法理与实践的关系就是法理概念的真相。

  (三)找回缺位的实践要素

  在进一步探究实践与法理的关系本质之前,我们需要进行反思:为什么“实践”缺位于现有的概念分析框架?

  语义分析的不同线路将法理作为被静观的对象,从认识论的角度把握“法”与“理”的语义要素或法理表达的语法结构。虽然不同的语境为我们展示了概念的丰富性,但却难以捕捉到概念的流动性。换言之,我们只看到了一幅幅法理在不同语境中的照片,它在现实中的活动却难以完整地呈现出来。而法理概念的历史脉络恢复了认识论框架中被切断的意义联络,某种程度上再现了概念的流动性。但更为复杂的是,传统认识论视对象为被动的客体,遮蔽了法理“能动”的可能性。法理很可能是一种具有能动性因素的存在,是一种现实的力量,它不但是思维的对象,也可能成为对象的思维。但这样的设想很容易陷入黑格尔“颠倒的辩证法”魔咒,将法理等同于某种既是实体又是主体的“绝对理念”。如此看来,要寻得法理概念的真相,就必须在语义分析方法和历史脉络梳理的基础上再前进一步。正像马克思所言:“凡是把理论引向神秘主义的神秘东西,都能在人的实践中以及对这种实践的理解中得到合理的解决。”30我们对法理概念的把握,若要避免直观和神秘的思辨,同样离不开实践和对实践的科学理解。因而,找回缺位的实践要素就成为我们理解法理概念的金钥匙。

  我们可以简称法律的实践样态为“法实践”,它是法律的现实存在。规则、体系、意志、制度等仅仅是人们认识法律的一个侧面,却难以包容法律丰富的现实存在,法律从根本上是一个活生生的实践,它构成了每个人之社会存在的要件,以实践的样态处于人们的社会实践之中。马克思说:“人不是抽象的蛰居于世界之外的存在物。人就是人的世界,就是国家、社会。”31法同样不是可以抽离出我们生活世界的某种实体,它就在我们的世界之中,构成我们世界的一个部分,而法的存在不是外在于人的存在,却是人的存在本身。

  法实践,表象为立法、执法、司法、守法、依法治理的各个环节,也包括这每个环节中的行为过程及结果。直观看来,法实践是由一系列的事件组成的:法律被制定出来或修改,制定法为人们行为提供指引,公民依法行使权利、履行义务,行政机关依法行政(执法),法院应当事人之诉根据法律进行裁判,执政党依法执政、治理国家和社会,政府根据宪法和国际法开展外交活动,等等。立法形成的法律条文和法律体系、执法和守法所依据的法律规范、司法作出的法律裁判和判例等,均是法实践的产物。法实践由人的需要而产生,作用于人的社会关系,改变着人的社会存在。它不是偶然的现象,而是必然地纳入人的理性实践之中。

  这样,我们就经由语义、历史和实践而摸到了法理概念的门径,为法理概念研究找到了新的突破口、亦即法理研究再出发的崭新起点——法实践。

  二、法理概念的实践本质

  法实践是法理的诞生地、成长地、归属地。法理必须在法实践中才能正确理解,法实践也必须依靠法理才能证成。法理之实践本质的澄明,就是法理概念的破题而出。

  (一)法理来源于法实践需要

  马克思和恩格斯将实践理解为人的感性的对象化的活动。他们认为,人们“为了生活,首先就需要吃喝住穿以及其他一些东西。因此第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料,即生产物质生活本身”32。实践的第一个步骤必然是满足生存需要的物质生产实践,它不仅生产产品,而且还生产关系。正是在满足物质生存需要的过程中,人们不断形成和扩展着政治、法律、精神等各方面的社会需要。法的需要就是人们的物质生活需要的延伸,由法的需要产生了法的实践,即立法、执法、司法、守法等。

  不过,对法实践的理解不能停留于此,我们还必须认识到,人们在法实践的过程中产生了另外一种相对独立的需要。这种需要可以被描述为“正当性需要”。它意味着,立法、执法、司法、守法的每个环节都必须指向正当性,法实践主体的每一个行为、每一个决定、每一个裁判都必须被认为或宣称是“正当的”,法实践向前迈进的每一步都需要正当性理由,即法理。以商品交换这一最简单也是最普遍的社会实践为例。交换活动基于生产生活需要而产生,而交换尤其是时空分离的交易,必须有规则并由规则来设定权利和义务,这便产生了法的需要。同时,法不单是要规范交换行为,而且要确保平等交换、安全交换、诚信交换。这种“平等”“安全”“诚信”便是交换实践的正当性理由。基于这种正当性理由,法实践主体才能借之证成自己的行为、决策、裁判或者主张,也才能以之满足其他主体的正当性需要。以法官为例,他在作出裁判决定时,既要为裁判决定本身的合法性和正当性作出论证,又要对当事人证明其裁判是正当的、并着力使当事人接受其正当性理由。在这个过程中,实质性的法律原则、程序性的论证规则、具体的裁判理由、说理论据都属于法理的范畴。再以我国现行宪法的第五次修改为例,党中央在修宪建议中提出的总体要求和基本原则确保了宪法修改在程序上的正当性,而党的领导、人民主体、德法共治、全球治理等宪法修正案所蕴涵的价值理念则体现了修宪内容实质上的正当性,它们均是第五次修宪实践的法理。33

  (二)法理作用于法实践空间

  法理满足法实践的正当性需要,是通过与现实的法律关系相作用而实现的,这一作用发生的场所便是“法实践空间”。它不是一个物理空间概念,而是指容纳法实践生成和发展的现实世界,是法能够产生现实影响力的领域和范围。在现代社会,它主要由“国家法治空间”“社会法治空间”“国际法治空间”所构成。

  国家法治空间,即一个国家在其主权范围内的法实践空间,它承载着以建设法治国家为目标的国家法治实践,是法理最密集的领域。“何以法治”“以何法治”“何谓法治”是国家法治空间中最根本的法理之问,也对应着三种不同的法理:(1)前提性法理,即为国家法治本身提供正当性的理由,如“法者,天下之至道也”34“国无常强,无常弱。奉法者强则国强,奉法者弱则国弱”35“明王之治天下也,缘法而治”36“法治兴则国家兴,法治衰则国家乱”37。(2)程序性法理,即立法、执法、司法、守法等法治各环节之程序正当性的理由,如“盖法者,所以适变也,不必尽同”38“法官除了法律就没有别的上司”39。(3)实质性法理,包括治国理政、法治建设、法治运行、法律制度等各方面的实质正当性的理由,如公平正义、权利本位、公序良俗、诚信原则、契约自由、罪责刑相均衡、环境正义、交易安全等。诚如***总书记所指出的:“必须牢牢把握社会公平正义这一法治价值追求,努力让人民群众在每一项法律制度、每一个执法决定、每一宗司法案件中都感受到公平正义。”40

  社会法治空间,即一个国家在社会治理领域中的法实践空间,它旨在以法治化助推社会治理现代化,是法理在当代的创新之地。社会治理是国家治理的重要方面,与社会治理“多元共治”的特征相匹配,社会法治空间要达致的治理目标是人民安居乐业、社会安定有序。“秩序”与“活力”构成了社会治理的法理根基,“共建共治共享”“自治、法治、德治相结合”“政府治理、社会调节、居民自治良性互动”“系统治理、依法治理、综合治理、源头治理”“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”等则表达了社会治理的法理命题。社会治理法理根植于社会治理实践,如,“枫桥经验”即是基层社会治理的法理名片,“最多跑一次”则是地方政务改革的法理样本。社会治理实践创新也必然孕育法理的新生,网格化治理、智慧治理、网络治理等新兴治理模型均为社会法治空间埋下了法理种子。

  国际法治空间,即不同国家和地区在全球范围内的法实践空间,它指向全球法治的目标,是争夺法理话语权的重要战场。“和平”自古以来是国际交往的根本价值,也奠定了国际法治的法理基础。但“和平”二字已不足以涵盖全球化时代的国际法理,经济、科技、环境、治理等多元领域的全球化必然呼唤新的法理依据。***总书记在联合国峰会上指出:“和平、发展、公平、正义、民主、自由是全人类的共同价值,也是联合国的崇高目标”。41这段论语深刻揭示了新时代全球治理的法理根基和价值导向,为国际法治空间铺设了法理基石。

  (三)法理定义为法实践正当性理由

  法实践的正当性需求刺激着法理生成,法理在法实践空间中证成并推进着法实践。它作为“那种用工人的双手建筑铁路的精神”42,不仅在头脑中,也在现实中成为法实践的“精神生产力”。法理因此可分为“对象化的法理”和“活的法理”。所谓“对象化的法理”就是已经在法实践中被对象化为法律制度之质料的法理,其典型是制定法规则、先例,即那些不经过权衡便可以作为现成的“生产资料”而进入法实践的素材。而“活的法理”则是指那些需要被理智所权衡、作为具有说服力的理由而参与法实践的法理,这包括法学家共享的通说、社会共识的价值信念以及其他可以被用于证成实践的有效性理由。在某种意义上,这些“活的法理”才属于真正的法理,因为它们表现出法理的本质性规定,即一种生产性的创造力。

  当法理的角色被界定为“法实践的正当性理由”时,法实践也就被描绘为“法理的生产实践”。这并不是说法实践仅仅是一个理念的实践,它作为社会意识形态的上层建筑,必然依赖于人们物质性的生产活动以及建立在这种活动之上的法的需求。很大程度上,法理表达着人们对法实践的理性认识,它通过人的精神活动将其权利需求转换为法的需求,再将现实性需求的链条转变为正当性理由的链条,进入到法实践之中并推动法实践不断进步。因而,法理是“活的劳动”,是推动法实践的真实动力。自然积累的法理经由统治权力意志而对象化并通过立法在特定时空中固定为“法体系”,法理又在司法过程中与现有的法体系相互作用而形成具体的“裁判”。单一的裁判作为法理生产的一个成果在个案审判中被“消费”掉,而具有普遍性的裁判则以判例的形式进入法理的“再生产”之中。那些尚未进入生产实践的法理,以法律学说、非法律文件、哲学社会科学文献等言语形式储存起来,以等待法实践的召唤。在这个生产实践过程中,社会的新需求源源不断地流入法理生产之中,法理作为“活劳动”总在永不停歇地创造新价值,满足着法实践的正当性需求。可以说,作为法实践正当性理由的法理,代表的正是人本身的理性,它不仅解释着法实践的规律和价值,而且也切实改变着法实践。

  然而,法理并没有在传统法学中获得应有的尊重,法实践的功劳常常由制定法这一“对象化的法理”所独享,似乎规则总能产生新规则,就像资本本身就可以生钱那样。又或者,人们把法实践的生产力归功于法官的法律方法,似乎一套精湛的解释技术就可以保证法实践的正当性,就像精湛的大机器可以创造出新产品一样。19世纪“概念法学”曾触及到法理的一个类型——概念,并认识到其可能具有“生产性”力量,但它没有看到法理归根到底是人之创造力的理念化。当代法理学家德沃金同样意识到“法律原则”这一“活的法理”对司法实践的创造性价值,但他仍然只是在“疑难案件”中局部展现了法理的作用。曾任世界法哲学和社会哲学协会主席的佩岑尼克曾提到,“模糊的法律规范难以直接达致一个法律决定,后者必须由规范和包含价值陈述的合理性前提推出”43,但他和阿列克西一样将此处的“合理性前提”归结于因为规范模糊性而不得不保持的“评价开放”44。真实的情况是,“活的法理”正像“活的劳动”一样,是实践真正的正当性价值所在,从事着现实的生产,也同样生产着现实。

  表面看来,“法实践的正当性理由”只是说明了法理在法实践中的功能,但它本质上也素描出法理概念的图像。我们之所以要回到实践中来明确法理概念的位置,是因为法理不仅是被认识到的客体,也是具有实践能力的主体性因素。尤其是,它不是思辨的主体,不是毫无根基的理念的“幽灵”,而是连接着实践需求、根植于实践土壤、牵引着实践进步的价值的“精灵”。我们可能并且只能在实践中确认法理概念的真相:法理,是在法实践中适应正当性需求、由法实践主体的理性认识所提炼、作用并证成法实践的正当性理由。

  (四)法理显现于法实践中的基本特性

  法实践是法理生成的土壤,法理在证成法实践的过程中也获得了自身的现实化,甚至转化为法实践的成果,如立法理由、制定法规则、判决理由等。法理的实践本质在法实践中显现出以下五个基本特性:

  第一,法理是普遍性与特殊性的统一。法理具有跨文化跨地域的解释力,能够为法实践中的相似问题提供一致的判断和理由。法理的普遍性直观表现在不同语言对相同法理的言说上,例如,“律法断罪,皆当以法律令正文;若无正文,依附明例断之;其正文名例所不及,皆勿论”45和“Nulla poena sine lege”46均表达了“罪刑法定”的刑法法理。但法理又依赖于特定的文化和地域而具有差异性。例如,法国《人权宣言》规定“财产是不可侵犯与神圣的权利”,日本宪法规定“财产权不得侵犯”,我国宪法规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”“公民的合法的私有财产不受侵犯”,反映出不同社会制度的财产法理的差异。正因为法理是普遍性和特殊性的统一,它既区别于普遍性的天理、公理、定理、真理,又区别于特殊性的习惯、民约、教义等。

  第二,法理是真理性与历史性的统一。法理始终是在发展中的,当代法理与古代法理相比,无论在内容上还是在表达上都发生了变异。例如,“德主刑(法)辅”是中国古代的一项基本法理,而“法德共治”则是中国当代的一条基本法理,体现了法德关系的法理演进。但是,也有许多法理在历史变迁中并未褪色,反而彰显出更加科学的价值。如“法非从天下,非从地出,发于人间,合乎人心而已”47“法不察民之情而立之,则不成”48等。历史如大浪淘沙,一些法理因不合时宜而被放弃,一些法理在时间冲刷下历久弥新,法理是在历史中的真理。

  第三,法理是逻辑性和价值性的统一。从性质上看,法理与人的理性相通,必然是合乎逻辑的;法理又与人的信念相连,必然是价值关涉的。诸如“人不能从错误行为中获利”“举重以明轻”“同案同判”等法理,既表达了严密的逻辑判断,又传递了善意、效率、公平等价值理念。从功能上看,法理阐明了法实践的基本规律,体现了合规律性;法理又揭示了法实践的价值目标,体现了合目的性。以“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”49为例,它既是对法律与治理关系的规律性概括,又是对良法善治之价值的强调。

  第四,法理是有效性和相对性的统一。法理虽然提供了法实践正当化的理由,但是它的论证效力却不是压倒性的,而是叠加的。换言之,法理并不是论证成功的保证,而只是增强了论证的力量,法理在特定情形下可能被制约甚至被废止。例如,“告知同意原则”受“正当目的原则”限制,50“合同自由”受“显失公平”制约,“财产受保护”可能因“紧急避险”而退居第二位,“男尊女卑”则被视为糟粕而废除。那些被制定法固定的法理之所以被称为“权威性的理由”,不是因为它是绝对的,而是它得到了立法者意志的认可。但即使是制定法规则也可能在个案中被打败,并很可能引发法律的修改或者废除。

  第五,法理是系统性与开放性的统一。法理不是杂乱无章的,而是有层次有秩序的,并与法实践中的制度体系和规范体系构成一定的映射关系。以民法为例,其法理可以分为三个层次:一是核心法理,即奠定民法价值根基的法理,如生命无价、人身自由、人格尊严、诚实信用、公序良俗、权利救济等;二是基本法理,即民法各领域中最重要的法理,如结婚自由(婚姻法)、物尽其用(物权法)、契约自由(合同法);三是具体法理,即民法各领域中调整民事法律关系的具体法理,如“买卖不破租赁”“情势变更”“保护无过错方”等。51同时,法理系统是开放的,在开放中继承和创新传统法理,借鉴和同化外来法理,汇聚和整合实践法理,使之不断适应法实践的需要,推进法实践的进步。

  三、法理概念的理论形态

  法理作为法实践的正当性理由,是一个实践性的概念,但它必然要经由概念、命题、论语而在思想中展开自身,并呈现出特定的理论形态。澄清法理与其他法学概念的关系,阐明法理如何作为法学的对象进入理论视野中,是我们研究法理概念的必要之题。

  (一)法学范畴的三大基地

  法学范畴是法学的逻辑起点。“任何一门科学,从理论形态上说,都是由范畴建构起来的理论大厦”,52法学的科学架构也是由法学范畴体系支撑起来的。法律、法治、法理既是法学范畴集合中的成员,又构成了诸多法学范畴的“三元色”,划定了法学范畴的三个基地。法学家正是在这三块基地上,逐步建立起以权利义务为基石的法律范畴体系、以依法治国为统领的法治范畴体系和以良法善治为表征的法理范畴方阵。法律范畴体系在逻辑上最完整,涵盖法的本体论范畴、进化论范畴、主体论范畴、客体论范畴等;在内容上最丰富,囊括法的概念、效力、性质、功能、要素、体系、历史以及法律行为、法律关系、法律责任等;在层次上最分明,表现为公法、私法、社会法等各法领域和宪法学、行政法学、民法学、商法学、经济法学、刑法学、诉讼法学、环境法学、军事法学、国际法学等各部门法学的范畴。法律基地因而占据了法学范畴研究的最大疆域,以法律诸范畴为核心关注的理论市场也最为繁荣。法治范畴体系则包括依法执政、依法治国、依法行政、法治体系、法治思维、法治方式、法治监督、法治程序等。法治基地虽然不是法学范畴研究的最大舞台,但以法治诸范畴为对象的研究却始终是重头戏,是中国特色法学理论创新最重要的来源。例如,“法治体系”就是新时代中国特色社会主义法治理论的核心范畴,也是法治基地上最具有时代性和原创性的范畴。

  法理作为法学的基本范畴,却长期缺席于法理学,诸法理范畴常埋没于法律范畴和法治范畴之中,法理理论常隐身于法律理论和法治理论之下。直到“法理”广泛进入政治话语、法治话语和公共话语体系以及“法理研究行动计划”的实施,才唤醒了中国法学的法理意识,促进法理作为法理学中心主题进入法学范畴研究的领域,而法理诸范畴作为法学的共同关注才建立起独立的基地。然而,法理诸范畴却不是自成逻辑的,也无法在其基地上建成法理范畴体系或者理论体系,它们只能被粗线条地归入普遍法理、共同法理、特殊法理的方阵之中。原因在于,法理范畴在本质上是关涉价值的,只是作为信念的集合而抽象地存在于法的言说中。在法实践中并不存在与之必然联系的规范或事实,它们作为信念被阐明、作为论证理由被解释、作为理论根据被确证,却难以作为体系被整合。法理范畴从逻辑上可以划分为合规律性范畴(体现法的科学认知)与合目的性范畴(体现法的价值共识)两大类,前者如“明确性”“普遍性”“安定性”“可预测性”等,后者如“秩序”“自由”“公平”“正义”“人权”“美德”“文明”“善治”等。相较于其他两者,法理基地建立较晚、结构松散,却居于要害。一方面,法理基地连接着法理论和法实践,法理诸范畴既是法理论的根基,又是法实践的依据,扮演着理论和实践的信使与沟通者;另一方面,法理基地供养着法律基地和法治基地,法理诸范畴既是法律基地的合理性建设者,又是法治基地的正当性守护者,接连不断地输送着法律和法治理论的成长因子。

  基于对法学范畴三个基地及其关系的认识,传统法学对法理概念的狭义定义(即法理是司法适用中兜底性法律渊源的法律学说)则过于狭隘了,其只是把法理置于法律基地的法律渊源范畴之中,而忽视了法理概念作为法理基地之“首领”的独特价值。而那些把法理理解为公理性、普适性、永久性的纯粹理性或自然法的说法也站不住脚,因为法理这片基地不是一座纯粹理论的孤岛,它既与法律和法治基地相接壤,又与法实践相毗邻,是理论和实践共享的圣地。

  (二)法学理论的三个面向

  在法学范畴三个基地上,法学家也相应地建立起法律、法治、法理三座理论大厦,它们因研究对象的差异而彼此独立,又因法实践的统一性而内在关联。法理理论套嵌在法律理论和法治理论之中,形成了面向法实践的坚固稳定的理论结构。

  首先,法律理论面向实在的法体系,勾勒出法实践之“形”。法律理论以法律规范及其整体为对象,致力于概念的分析、规范的解释和体系的建构。作为法实践的首要前提,法体系要有效进入法实践,必然要求法律概念、法律规范、法律部门、法律体系等在逻辑上有序、在内容上融贯。因而,面向法体系,并致力于其内在逻辑的一致性,便成为法律理论的科学使命。立足于法律理论的法律学是法的认识论,它以现行法律规范为对象,追问“文本上的法”的科学性。拉德布鲁赫将其定义为“实证法律规则之客观意义上的科学”53。它涉及的是法律规则而不是法律生活,是法律规范而不是法律事实。中国古代的律学、中世纪注释法学、当代各部门法的法律教义学均是法律学的典型。

  其次,法治理论面向外在的法秩序,描绘出法实践之“景”。法实践不能停留于静态的法体系,更要将法效力从法体系的文本中释放出来,变为实实在在的法实效。法治设定了法律文本走向法实践的最佳轨迹,使现实的法与文本的法在方向上前后一致、在精神上一以贯之,法律生活因之呈现为法秩序。面向法秩序而构筑的理论大厦就是法治理论,它追求以法律至上的权威、最高的效率、最佳的技术、最稳定的预期达致法秩序,因而程序和方法就异常重要。“法治”理论的重心在于“形式合法性”或“形式正义”,在于法制的统一、尊严和权威。法治学以法治为研究对象,是法的认识论与方法论的融合。与法律学探求法律文本的客观意义不同,法治学倾向于从实践参与者的视角回答“何为法治”与“何以法治”的理论和实践问题。

  最后,法理理论面向内在的法价值,透射出法实践之“意”。法理理论追问法实践得以证立的理由,反思、评价、论证法体系和法秩序,分析、挖掘、诠释法实践的意义,发现、凝练、创造法实践的法理。法实践经由法理理论彰显其价值,展现其合规律性和合目的性。正如法实践之“意”早已蕴含于“形”“景”之中,法价值早已深埋于法体系和法秩序之下,法理理论必然也渗透在法律理论和法治理论之中。例如,富勒的“法律的内在道德”命题、哈特的“最低限度的自然法”命题,德沃金的“整全性”学说都意涵着法理思想,但在法理概念意识不强和法理理论尚未独立之前,法学常常把法价值问题等置于道德(或自然法)问题,从而在道德的幽灵面前进退两难,在分析法律与道德的关系时局促不安。

  法理理论真正形塑了法理学的内核,体现了法的认识论、方法论和价值论的统一。法理学所展示的是法学家的视角,其关心的是法实践值得信赖的理由。它的任务在于举出理由、陈述理由、以理由来论证或论辩、阐明新的理由,而哲学、逻辑学、伦理学、社会科学均是理由的智识宝库,法哲学、法教义学、法社会学、法伦理学等也当然属于法理学范围。不过,法理学不能被误解为用哲学、逻辑学、伦理学、社会科学来研究法律和法治,它只能是“法理”之学,即对那些在其他学科中被认可的前提进行再反思以成为法学的信念和法实践的理由。法理学是法学的学问,而不是其他学科关于法律或法治的学问。法理学又为法律学、法治学设计了反思和评价机制,是激活法学内在生命的“活的学问”,是打通法学周身穴脉的“精深学问”。当法理学确证自己为法理之学,法理成为法学的共同关注,法律学和法治学不但不会塌陷,而且会因为法理的渗透而更加坚固和美丽。相应地,法学也步入了高级阶段,成为名副其实的科学。

  (三)法学话语的三重境界

  面向法实践的三座理论大厦不仅筑成了法学的科学体系,而且也铸就了法学的思想体系,并表达为中国法学的话语体系。抽象来看,一个国家的“话语体系”,是以本国语言和文字对由诸多观念、概念、理论、价值、信念和经验所组成的思想体系的系统表达。54法律话语、法治话语、法理话语既是三座理论大厦的修辞外观,又从内而外地释放出一国法学话语的能量。

  自清末变法改制以来,我国的法律话语长期以输入和消化吸收西方法律话语为主,从法律条文、法律规范、法律体系到法律制度,莫不沾染着浓厚的话语移植色彩。三千年未有之大变革换来的是中国法律话语权的丧失殆尽,这也被视为是现代化浪潮中不得不放弃的“文化包袱”。然而,西方法律话语入侵,一方面确实展现了现代法律文明的扩张力,另一方面也遭遇了体系崩塌和水土不服,“民事法律行为”概念众议四起、“人权”话语争辩不断、“人格权”艰难入典均为旁证。就此而言,输入型的法律话语在我国呈现为西方主导的由外而内的“规范力”,并造成了本土话语权居于弱势的“失我之境”。

  在改革开放东风的吹动下,伴随着社会主义市场经济的成长成熟,中国特色社会主义法律体系日益完备,我国法治建设步入了一个新的阶段。党的十八大以来,全面依法治国的战略布局在实践中铺开,***总书记发表了一系列有关法治的重要讲话,形成了富有中国特色、饱含实践精神、绽放思想魅力的法治论语。其中,“法治体系”“法治思维”“法治中国”等核心概念,“中国特色社会主义法治体系”“法律的生命在于实施”等科学命题,“法治兴则国家兴,法治衰则国家乱。什么时候重视法治、法治昌明,什么时候就国泰民安;什么时候忽视法治、法治松弛,什么时候就国乱民怨。”55“党内法规既是管党治党的重要依据,也是建设社会主义法治国家的有力保障”56等重要论语,既区别于新中国之前的法律话语,又区别于当代西方自由主义法治话语,反映了当代马克思主义在法治领域的思想解放和认识进步,表明了中国共产党人立足于当代中国法治实践之上的理论自信和话语创新。自觉型的法治话语在国内被理解、被认可、被接受,展现为政党主导、上下结合的“建构力”,并实现了中国特色法治话语渐入佳境的“有我之境”。

  ***总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上,创造性地提出了“新时代全面依法治国新理念新思想新战略”的科学命题,为全面依法治国、建设法治中国提供了根本遵循,道出了新时代全面依法治国的法理逻辑。新理念包含了“党的领导”“人民主体”“奉法强国”“良法善治”等全面依法治国的核心法理;新思想阐明了“始终坚持和不断拓展中国特色社会主义法治道路”“始终坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一”“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”等全面依法治国的基本法理;新战略则展现了“建设中国特色社会主义法治体系”“统筹推进国内法治与国际法治,推动全球治理规则和体系变革”等全面依法治国的实践法理。它们不但勾勒出新时代中国法理的逻辑线条,而且经由全面依法治国实践与社会主义核心价值观相交织,经由国际法治实践与人类共同价值相辉映,不断充实为富有感染力的法理话语。如“法律是治国之重器,良法是善治之前提”57“依规治党深入党心,依法治国才能深入民心”58“文明只有姹紫嫣红之别,但绝无高低优劣之分”59“人民幸福生活是最大的人权”60。这些铿锵有力的法理话语已在国际舞台发声,对内引领方向,对外传递精神,彰显出上下共同推进、内外互联互通的“感召力”和“说服力”,使中国法理话语迈向“有理说得出、说了传得开”的“泛在之境”。

  法理话语对我国法学话语体系建构和话语权争夺具有非凡的意义。受法律移植、西学东渐的历史条件局限,我国法律话语不得不笼罩在西方话语体系支配之下,争夺独立话语权可谓举步维艰。新时代全面依法治国的生动实践使我们开拓出一条中国特色社会主义法治道路,建立了中国特色法学体系,为构建中国特色法治话语创造了实践基础和思想前提。如果说以全面依法治国实践为底色的法治话语使我们获得了世界法学话语权争夺的参与权,那么,具有思想穿透力和理论说服力的法理话语则为我们增添了获胜的筹码。

  可以说,法学从范畴体系到理论体系、学术体系再到话语体系的生成过程,法理概念不可或缺且为点睛之笔。法律和法治的概念框架已不足以容纳法理概念的全部,前两者只有与后者并肩而立、相辅相成,才能完整地表达出法学的内在逻辑,实现法理论与法实践的深层对接,有力地支撑起法学的理论体系、学术体系和话语体系。

  四、法理概念的思维变革

  法理概念不但塑造了法学新的理论形态,而且带来了思维领域的一场深刻革命。法理思维改变了传统法学看待法律的方式和态度,将法学认识能力提高到一个新的层次,开启了法学方法论的新时代。

  (一)法律思维是以逻辑为方法的知性思维

  法律思维是将直观的法律现象转化为法律概念、法律规范、法律体系的思维模式。“这个水杯是A的,B不能不经过A同意就拿走它”,这是对法律现象的直观表达,属于感性思维;而“A拥有对这个水杯的所有权,A之外的任何人负有不得侵犯A的所有权的义务”,则表达了“所有权”“义务”等法律概念以及“所有权具有排他性”这一法律原则(命题),属于知性的法律思维。从感性到知性,法律概念和法律规范起到了关键的“转换”作用,构成了法律思维的出发点。

  形式逻辑是法律思维的基本方法,它将杂多的法律现象抽象为统一的概念并从中脱离而演绎,如耶林所说:“它在逻辑上是自然产生的,它从自我发展而来”61。尽管以形式逻辑为支撑的法律思维后来陷入了“概念法学”的泥潭,但是,法律思维将法学引入科学殿堂功不可没,概念和体系的方法被法律教义学继承,后者使法学从理想的“概念天国”落入现实的“法律帝国”。作为法律思维的学理模型,法律教义学通常在方法上被批判为不反思对象的,这个对象就是实在法。法律教义学对实在法的忠贞常被讥讽为天真,“实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应付所有的顾客”62。实在法之所以是不被质疑的,不仅是因为它来自于现实的制度性权威,更主要的在于法律思维对“确定性”的追求。纷繁复杂的法律现象经由法律思维,被规定为概念的纽结、命题的链条和体系的网络,从而具有了普遍性和确定性。千变万化的法律生活落入法律逻辑,被定义为法律事实、法律行为、法律关系,从而具有了可识别性和可演绎性。法律思维的本质就是认识论意义上的知性思维,即“对感性直观对象进行思维的能力”63。它把“特殊性”统合为“普遍性”,并用“普遍性”去衡量“特殊性”,即用规则涵摄世界、用权利义务规定人。

  法律思维最为明显地体现为法官、检察官、律师等法律职业者的专业思维。对他们而言,理解法律是适用法律的起点,而理解法律一刻也离不开法律思维,它是法律职业者的必备功课。他们不仅要习得用法律逻辑分析法律规范结构的能力,而且要在案件事实中找到对应法律规范的权利和义务,并运用法律推理将法律的规范性命令转变为现实的决定。法律思维有助于法律人从纷繁复杂的法律现象中把握法律关系的统一性,并将普遍性的权利义务规则适用到个案判断中。认识和理解规范并在事实中寻找规范,目光流转于规范与事实之间,是法律思维的实践图景。不过,法律思维训练一般不会使法律职业者陷入理想的概念天国,因为他们从一开始就在实在法的不尽如人意中生存。从规范的权利义务的概念认识,到现实的权利义务的利益判断,看起来是一个数学公式推演的过程,法实践被法律思维简化为逻辑符号的演绎,法律的安定性由逻辑的严谨性所支撑。

  但真实的情况是,逻辑上纯粹的法律思维在真实的法实践中被溶解在法律人的技艺之中。正如古罗马法学家杰尔苏所言“法是善良与公正的艺术”64,法律职业者只有在法律规范的逻辑中加入意义的解释,才能确保法律规范在社会生活中安全着陆,法律的安定性恰是在逻辑和意义连结中达致的。这并不是说,法律思维应该被扩大解释为形式逻辑与非形式逻辑的加和,而只是表明,法律思维是有限的。法律思维这样一种基于感性直观的知性思维需要上升为理性思维,即法治思维,才能更接近对法律的真知,更好地满足法实践的需要。

  (二)法治思维是以程序为支点的理性思维

  法治思维是为达致法治目标而理性决策或行动的思维模式。它并不仅把法视为规范体系,而且将其看作由立法、执法、司法、守法等环环相扣的过程所组成的制度运行体系,而这一运行体系的目标就是依法而治。因而,法律不是被静观的客体,而是成为被运用的工具、被遵循的准则、被信赖的权威,法律被奉为解决一切问题的圭臬,法治本身被作为重要的价值被追求。

  法治思维涵盖依法治国、依法行政、依法办事多个层面。党的十九届四中全会《决定》指出:“各级党和国家机关以及领导干部要带头尊法学法守法用法,提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力”,就是将法治思维拓展至治国理政的全部实践。虽然治国理政有道德、习惯、政策、法律等多种手段,但“法治”是现代治理的最大公约数,是国家和社会治理的基本方式。依法治国、依法行政、依法办事均是指向“法治”目标的实践,而为达成这一目标所进行的理性思考就是法治思维。

  程序是法治思维的本质特征。如果说,法律思维追求的是确定性,那么,法治思维追求的则是稳定性,即在时间展开中的确定性。而确保确定性、稳定性进而达致法治状态即法秩序的关键抓手是“程序”。程序包括两个方面,一是国家权力运行的程式、途径、方法,二是国家权力的划分和配置。在法治思维的框架下,法治目标由程序所达成,规范与事实的缝隙由程序的推进而填补。换句话说,从发现抽象法律规范到做出具体决策的每一个步骤,是在另一种规则即程序规则的指挥下进行的,这一规则之所以释放出巨大的魔力,是因为它规划了通往正确目标的正确路径。它抑制了主权者个人的专断、权力的任性,给予人们稳定的合理预期,是把权力关进制度笼子的伟大发明。正是程序之于法治有重大意义,美国大法官威廉姆斯·道格拉斯断言:“程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”,65凯尔森试图把一切法律现象都还原为程序法,罗尔斯倾向于把法治归结于程序正义,更有美国程序法学派提出“程序法治”概念,认为法治的精髓在于程序。66

  于是,法实践经由法治思维展现为一个理性技术流程:思维从色彩斑斓的生活世界中抽象出规则并分解为概念(权利和义务)的原材料,然后输送在程序的生产线上,生产出法治的产品,确保了一个真实世界的法律之治。法治思维为法律加冕,使其不但成为这个世界的规定者,也成为这个世界的统治者。但是,面对互联网、大数据、人工智能、生物工程等科技风险,国际战争、民族冲突、贸易摩擦、环境污染、跨国犯罪等全球治理难题,情与法冲突、无辜者受罚等疑难案件,形式主义的规则和程序却无能为力。于是,法学家们主张将人权、民主、福利等价值视为法治的构成性价值,以期改良形式法治的弊端。不过,这种修正策略常常被批评为在拯救了法治的同时也瓦解了法治。问题的本质是,如果把法治局限于形式主义的程序性法治,就可能把人和社会沦为手段。而当人的尊严被虚掷,法治的尊严也便荡然无存了。正因此,法治思维必须向着法理思维迈进,由法理思维作为其价值支撑,才能保持鲜活的生命力。

  (三)法理思维是以反思为内核的价值理性思维

  法理思维是追问法实践的正当性依据、探究法实践的意义的思维模式,属于价值理性的范畴。反思是法理思维的内核,而论证是它的方法。反思不承认任何命题为真,它只是要明确哪种理由最终获胜。挖掘法律命题或法律决定之所以成立的充足理由,并澄清其击败其他理由的原因,就是法理思维的运用。作为反思性思维的法理思维,并不仅是一种智识努力,而且也具有实践意义,即通过论证满足人的正当性需求、述说法之于人的价值。反思与论证是法理思维的两个不同向度,反思是思维通达法理的过程,论证是法理表达思维的步骤。换言之,反思是刨根问底找“理据”,论证是顺藤摸瓜摆“论据”。由反思观之,法理思维是批判性思维,其“秉持的不是法律决断论,而是法律意义的探究论”67。由论证观之,法理思维是沟通性思维,其验证法律命题和法律决策的说服力,使法实践成为理性上可接受的。

  法理就其内容而言,不是法学家的专利,而为人人所同具。因而,法理思维是所有法实践参与者的思维。首先,法理就是人们基于法实践而产生的法的共同信念,法理思维必然归属于每一个法实践的参与者。其次,法理由人的语言所表达,而语言和思想均属于社会范畴。最后,法理泛在于法实践的每个领域,并且在法实践的时间维度上无限延伸,法理不是继承的、给予的、停止的而是生成的、创造的、发展的,法理思维是进入法实践的每个人逐渐习得的,人们通过法理信仰法治、运用法理彼此交往、言说法理建构文明。可以说,法理思维将法的实践与人的实践相统一,将法的理性与人的理性相沟通,将法律帝国打造为法理的共和国。

  法理思维并不是一个新的发明,它原本就蕴含在法实践和法学之中。当人们不是仅以“字面”而是运用“体系”“目的”等多种方法来解释法律规则时,当人们不是“机械”执法而是将情、理、法融为一体时,当人们不是停留在表面“维稳”而是切实“维权”时,当人们不是只看到法律的“力度”同时也感受到法律的“温度”时,他们实际就进入了法理思维状态。此外,现代法学中的法律论证理论,像卢格“规范逻辑”、佩雷尔曼“新修辞学”、图尔敏“论证模型”、菲韦格“论题学”、哈贝马斯“商谈理论”、阿列克西“理性论辩理论”等,它们以“法官如何证立裁判”为问题意识,是法理思维在法律方法上的一个影射。然而,法理思维作为一个新的思维范畴而被法学家所称道,则为一个新的智识贡献。传统法学只是将法理看作法学家的智识财富,而并没有意识到法理作为法理学中心主题的地位和法理在法学上的方法论价值。法理“作为法实践的正当性理由”的概念内涵被阐明后,法理思维的方法论价值便凸显出来。法理思维不是单方面地聚焦权利义务是否合乎法律规则、主体行为是否合乎法律程序,而是关注规则是否被肯定、行为是否被认可、决定是否被接受,更关心法实践之于人是否有真价值、正能量、说服力。

  在法律思维框架下,法律规范是理性认知的对象;在法治思维框架下,法治程序是理性目标的手段;而在法理思维框架下,法实践理由是迈向良法善治的理据。它将法律思维和法治思维推至更高的境界,从规则之治、程序之治升级至理由之治,实现了鲤鱼跳龙门般的质的飞跃。法理思维是“活的思维”,它渗透于法律体系的骨架之中,穿梭于法治运行的各环节,与法实践永不停歇地碰撞,始终保持着理性的自我检讨。它不是作为理论工具卑微地解释着现实,而是作为思想武器理性地批判现实、改善现实、发展现实,推进着良法善治。更深入而言,法律思维和法治思维是通过“确定性”追求“稳定性”,而法理思维则在“普遍性”中追求“正当性”。前者固然体现了纯粹理性的完美形态,但人却是为理性服务的;后者虽然并不完美,但理性却是服务于人的。只有到了法理思维阶段,法才回到了它的目的本身,即人。因此,法理思维真正促进了法知识的增长、法实践的发展和法文明的进步。

  结语

  本文无意提供、暂时也不能提供一个定义以终结法理的概念争议,但全文的论述表明法理在法学和法实践中的双重重要性,它既是一个理论概念,也是一个实践概念。马克思主义的实践观为我们照亮了法理概念的探秘之途,正是对法理与实践之关系的探寻让我们发现了法理概念的真正诞生地——法实践。法理的真正角色是“法实践的正当性理由”,它是人们创造法实践、论证法实践、推动法实践的能动性因素,是法学知识生产的“活的劳动”。可以说,法理概念在法学中的觉醒,是在***新时代中国特色社会主义思想的照耀下,由全面依法治国实践反射出的马克思主义真理之光。若不是中国共产党人坚守马克思主义信念,在法实践的问题中创造法理、运用法理;若不是马克思主义法学家守正创新,在“法理泛在”的现实中反思法理、探索法理,法理这一概念在法实践中的能动性、在法理论上的基石性、在法思维中的革命性,就会继续湮没于人类法学史中。21世纪的中国法学家,参透新时代法治的实践逻辑、现代法学的理论逻辑、法学方法的思维逻辑,实施了“法理研究行动计划”,发现了沉默于法实践进程中的法理概念的能动性,释放出马克思主义不朽的思想能量。新时代中国法学的法理发现,不仅是一个概念的发现、理论的发现,更是一场思维的革命,它蕴藏着当代马克思主义法学创新发展的新契机。

  注释

  1张文显:《法的概念》(《张文显法学文选》第2卷),法律出版社2011年版,第179页。
  2孙国华、朱景文主编:《法理学》(第4版),中国人民大学出版社2015年版,第107页。
  3***:《为实现民族伟大复兴推进祖国和平统一而共同奋斗——在〈告台湾同胞书〉发表40周年纪念会上的讲话》(2019年1月2日),人民出版社2019年版,第4页。
  4李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上。
  5参见《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发[2018]10号)第2条。
  6参见张文显主编:《法理学》(第5版),高等教育出版社2018年版,第31-37页。
  7参见胡玉鸿:《民国时期法律学者“法理”观管窥》,载《法制与社会发展》2018年第5期,第25-40页。
  8参见吴从周:《论民法第一条之“法理”——最高法院相关民事判决判例综合整理分析》,载《东吴大学法律学报》第15卷第2期,第11-14页。
  9《荀子·正名》。
  10《荀子·乐论》。
  11《荀子·议兵》。
  12《管子·心术上》。
  13刘劭:《人物志》,任继愈断句,文学古籍刊行社1985年版,第13页。
  14《庄子·人间世》注。
  15《大学或问》。
  16王夫之:《张子正蒙注》,中华书局1975年版,第168页。
  17参见丰霏:《如何发现法理》,载《法制与社会发展》2018年第2期。
  18张居正:《张太岳集》,卷三十八《请稽查章奏随事考成以修实政疏》,上海古籍出版社1984年影印版,第482页。
  19王符:《潜夫论笺校正》,卷四《述赦》,汪继培笺,彭铎校正,中华书局2018年版,第247页。
  20***:《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》(2015年2月2日),载《***关于全面依法治国论述摘编》,中央文献出版社2015年版,第38页。
  21《马克思恩格斯全集》(第25卷),人民出版社1974年版,第17页。
  22 Hans Julius Wolff, Roman Law, An Historical Introduction, University of Oklahoma Press, 1951, p.123.
  23参见舒国滢:《法学是一门什么样的学问——从古罗马时期的Jurisprudentia谈起》,载《清华法学》2013年第1期。
  24参见张文显:《法理:法理学的中心主题与法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期,第13-15页。
  25参见王沛:《刑名学与中国古代法典的形成——以清华简、〈黄帝书〉资料为线索》,载《历史研究》2013年第4期。
  26参见陈景良:《宋代“法官”、“司法”和“法理”考略——兼论宋代司法传统及其历史转型》,载《法商研究》2006年第1期。
  27萧公权:《中国政治思想史》,辽宁教育出版社1998年版,第104页。
  28如“宪律制度必法道,号令必着明,赏罚必信密,此正民之经也”(《管子·法法》)。参见孙秀民:《中国古代治国理政经验论要》,载《政治学研究》2007年第1期,第61页。
  29参见蒋楠楠:《传统法典中的法理及其现代价值——以〈唐律疏议〉为研究中心》,载《法制与社会发展》2018年第5期。
  30《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社2012年版,第135-136页。
  31前注(30),《马克思恩格斯选集》(第1卷),第1页。
  32前注(30),《马克思恩格斯选集》(第1卷),第158页。
  33参见郭晔、张文显:《新时代首次修宪的法理基础》,载《法学评论》2019年第1期。
  34《管子·任法》。
  35《韩非子·有度》。
  36《商君书·君臣》。
  37***:《在中共十八届四中全会第二次全体会议上的讲话》(2014年10月23日),载前注(20),《***关于全面依法治国论述摘编》,第8页。
  38《战国策·曾子固序》。
  39《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第180页。
  40***:《加强党对全面依法治国的领导》,载《求是》2019年第4期,第10页。
  41***:《携手构建合作共赢新伙伴同心打造人类命运共同体——在第七十届联合国大会一般性辩论时的讲话》(2015年9月28日),载《人民日报》2015年9月29日,第2版。
  42前注(39),《马克思恩格斯全集》(第1卷),第220页。
  43 Aleksander Peczenik,On Law and Reason, Springer, 2009, p.16.。
  44[德]罗伯特·阿列克西:《法理性商谈——法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第13页。
  45房玄龄等:《晋书》,卷三十《刑法志》,中华书局2000年版,第610页。
  46拉丁语法谚,即“罪刑法定原则”。
  47《慎子·逸文》。
  48《商君书·壹言》。
  49王安石:《临川先生文集》,中华书局1959年版,第678页。
  50参见张新宝:《个人信息收集:告知同意原则适用的限制》,载《比较法研究》2019年第6期,第13页。
  51参见张文显:《中国民法典的历史方位和时代精神》,载《经贸法律评论》2018年第1期,第8页。
  52张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第1页。
  53[德]拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2013年版,第127页。
  54张文显:《法治中国的理论建构》,法律出版社2016年版,第494页。
  55前注(37),***文,第8页。
  56《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过。
  57前注,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。
  58前注(40),***文,第5页。
  59***:《深化文明交流互鉴共建亚洲命运共同体——在亚洲文明对话大会开幕式上的主旨演讲》(2019年5月15日),载《人民日报》2019年05月16日,第2版。
  60《***致“纪念〈世界人权宣言发表〉70周年座谈会”的贺信》,载《人民日报》2018年12月11日,第1版。
  61[德]耶林:《法学的概念天国》,柯伟才、于庆生译,中国法制出版社2009年版,第9页。
  62[德]J.H.冯·基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期,第150页。
  63[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,人民出版社2017年版,第41页。
  64《学说汇纂》(第1卷),罗智敏译,[意]纪蔚民校,中国政法大学出版社2008年版,第5页。
  65 Joint Anti—Fascist Refugee Comm. v. Mcgrath, in United States Supreme Court Reports (95 Law. Ed. Oct.1950 Term),The Lawyers Cooperative Publishing Company,1951,p.858.转引自季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,载《中国社会科学》1993年第1期,第83页。
  66参见张文显:《法治的文化内涵——法治中国的文化建构》,载《吉林大学社会科学学报》2015年第4期,第9页。
  67陈金钊:《法理思维及其与逻辑的关联》,载《法制与社会发展》2019年第3期,第15页。

作者单位:浙江大学光华法学院
原文出处:郭晔.法理:法实践的正当性理由[J].中国法学,2020(02):129-148.
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