法理学毕业论文第三篇：法理学视角探究医疗过错直接推定问题
摘要：《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条对于医疗过错直接推定的规定,在法理上模糊了侵权构成要件中的过错和因果关系,并混淆了构成要件和归责原则,既违反了过错的认定标准,也违反了过错推定的理论,因此应明晰相关法理并对模糊规定进行修改。本研究认为,首先,要正确区分因果关系和过错以避免直接推定,由患者承担因果关系的举证责任,并采取举证责任缓和的制度来减轻患方负担。其次,对构成要件和归责原则进行理论辨析从而杜绝直接推定,明确医疗侵权责任的过错责任原则。最后,该法第五十八条规定中应进一步明确因果关系和明确医疗侵权的推定过错。
关键词：医疗过错; 过错推定; 举证责任;
Legal Reflection on the Direct Presumption of Medical Fault
Zhao Zijun
College of Humanities and Social Sciences, Dalian Medical University
Abstract：Article 58 of the Tort Liability Law of the People's Republic of China directly presumed medical fault, blurred the fault and causal factors in the constituent elements of infringement from the perspective of jurisprudence, and confused the theory of constituent elements and imputation principles. The standard of recognition of medical fault also violated the theory of fault presumption. Therefore, its jurisprudence should be clarified and the fuzzy rules should be revised. Firstly, it is necessary to correctly distinguish between causality and fault to avoid direct presumption, the patient bears the onus probandi of causality, and adopts a system of onus probandi mitigation to alleviate the burden on the patient. Secondly, the theoretical analysis of the constituent elements and the principle of imputation to eliminate direct presumption and clarify the principle of fault liability for medical tort liability. Finally, it proposes amendments to the presumption of malpractice in the provision of a clear causal relationship and a clear medical infringement in accordance with Article 58.
近年来,由于医患持续紧张,使得医疗损害纠纷的处理成为社会各界关注的话题。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)的出台,一改以往《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)关于医疗损害诉讼实行过错和因果关系举证责任倒置的规定,进步明显但有些规定仍然不尽人意,致使争议不断,第五十八条关于医疗过错直接推定的规定就是其中之一。
1 医疗过错直接推定的证成
1.1 医疗过错的理论内涵
医疗过错是在诊疗活动中,医疗机构及其医务人员违反法律、法规或诊疗护理规范与常规,没有尽到必要注意义务,从而造成患者合法权益受到损害的心理状态,而此心理状态应当受到谴责[1]。在医疗过错的认定上,过错是行为人的主观心理活动或心理状态,通常难以判断,况且由于医疗行为本身的专业性、实践性和不确定性,以及患者病情的自身特点,因而对诊疗手段是否合理的认定并不容易,综合来看医疗过错的证明较难。但是,既然医疗过错是未尽到必要注意义务的疏忽与懈怠,那么其中的必要注意义务这一客观描述就能成为医疗过错认定的标准。因此在司法实务中,对于医疗过错的认定通常采用客观的标准,大多以法律、法规、规章以及诊疗护理规范与常规为准。
根据过错责任原则的理论,医疗损害的侵权责任应当具备以下四个构成要件,即:医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为,患者受到损害,违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系,以及行为时的主观医疗过错[2]。4个法定的构成要件形成一个完整的体系来认定医疗侵权责任,医疗过错是对主观心态的界定与描述,是医疗侵权责任必不可少的构成要件之一。
1.2 直接推定的理论内涵
司法意义上的推定是一种证明的方法,是指依据事实或者法律的联系,以已知的事实为前提,推论出未被明确证明的事实,并允许举出相反的证明来推翻结论的证明规则[3]。过错推定是指在某些侵权责任中,法律事先推定行为人实施该行为时具有过错,由行为人提出反证来证明自己不存在过错的归责原则[4]。推定过错中的推定,是法官根据其他已知的事实而认定过错事实存在的假定,是在缺乏直接证据时根据间接证据并适用经验法则推定过错事实的存在。推定的过错不同于认定的过错,推定的过错与客观事实不相符时,能够被反证所推翻,具有不确定性,而认定的过错不容易被推翻,具有较高的确定性。
1.3 过错推定情况下实行举证责任倒置
举证责任倒置,是将原本需要主张权利的一方当事人承担的举证,由对方来承担,并承担举证不能的风险[5]。由于举证责任的倒置是对“谁主张谁举证”这一基本原则的突破,是基于对举证能力较弱方的倾斜而规定的例外,因此,不得滥用举证倒置而违反公平正义,其必须在有法律明确规定的情形下予以适用。举证责任倒置,并不是将所有的法律要件事实的举证责任进行倒置,而只是部分倒置,主要有过错倒置和因果关系倒置[6]。
在过错推定归责原则的情况下,受害人只需对除过错外的其他三个构成要件进行举证,而此时,因为过错要件的举证责任倒置预先推定加害人具有过错,因此由加害人提出证据证明自己没有过错并承担举证不能的风险。
1.4 我国关于医疗过错直接推定的法律规定
根据《侵权责任法》第五十八条的规定可知,所谓医疗过错的直接推定,就是当医疗机构有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗护理规范、常规,隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料或者伪造、篡改或者销毁病历资料的行为时,不问其违法诊疗行为是否是导致患者损害的原因,直接推定医疗机构具有过错。
2 医疗过错直接推定的法理反思
《侵权责任法》第五十八条在表述上模糊了过错和因果关系的界限,混淆了构成要件和归责原则的理论,引发了逻辑上的混乱,同时也存在内容上的错误,从而导致了在司法实务中忽视了对因果关系这一构成要件的认定,并错误地分配了举证责任,实属有违法理。
2.1 因果关系不明
在医疗侵权纠纷中,医疗机构的违法行为与患者损害后果之间的因果关系是构成医疗侵权必不可少的四个要件之一,也是医疗机构是否应当承担民事侵权责任的判断标准与依据之一。比如护士并没有按照护理规范与常规在注射青霉素之前做皮试实验,这是明显的过错;如果患者并不是因为未做皮试致使过敏死亡,而是由于自身的心血管疾病引发的猝死,此时即使医疗机构具有过错,由于因果关系不存在,也不能承担医疗侵权责任。因此,当因果关系不明时,直接认定侵权责任成立的审判结果实在难以令人信服,法律的权威性也受到了挑战。
在《程焕业、程民业等与东平县沙河站董寨村卫生室、张艳艳等医疗损害责任纠纷一审判决书》(2013东民初字第429号)中,卫生所在诊疗过程中使用了非卫生技术人员开展诊疗活动,这是违反行政法规的行为,根据《侵权责任法》第五十八条第一款之规定,推定医疗机构具有过错。法院认为,在过错推定的情况下患者只需要就损害事实和存在过错推定的条件承担证明责任。也就是说,在医疗过错推定的情况下,因果关系无法查明,那么就直接推定因果关系存在。
无独有偶,在《吕明婕、吕淑敏与大连医科大学附属第二医院的医疗损害责任二审判决书》(2013大民一终字第1848号)中,法院认为,在患者的病历形成过程中,医院存在漏记医嘱、病历页码修改、护士*写医嘱、医生代签医嘱、临时医嘱重新抄写后未保留原件等违反《病历书写基本规范》的规定,依据《侵权责任法》第五十八条,应推定医院存在过错,与患者死亡的损害后果存在因果关系。
这些并不是个例,法官在根据第五十八条推定医疗机构具有过错时,通常由于因果关系的不明确而导致忽视了对因果关系的判定或者根据主观臆断错误地分配了因果关系的证明责任给医方。由于第五十八条的规定模糊了过错和因果关系的界限,导致因果关系不明确,给司法实践中医疗损害纠纷的审理带来了法律适用上的混乱。
2.2 理论来源混淆
《侵权责任法》第五十八条将医疗侵权构成要件之一的过错与适用举证责任倒置的过错推定归责原则理论相混淆,既违反了过错的认定标准,也不符合过错推定的理论,不仅在理论界引起争议,也使司法实践对过错的证明责任产生了疑惑。
2.2.1 过错理论来源于侵权责任。
构成要件是指事物产生、形成的条件,那么“侵权责任的构成要件”就是指行为人因其侵权行为而承担法律责任所必须具备的条件[7]。由于医疗侵权的过错责任归责原则,医疗侵权责任的构成要件包括主观过错。当医疗机构的违法行为导致了患者的损害后果时,如果医疗机构不存在过错就不能承担民事侵权上的责任,因此过错是医疗侵权责任的构成要件。
《侵权责任法》第五十八条第一款“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的行为本身就是一种“过错”,其本质是过错的认定标准。对于这些情形,人民法院应当直接据此认定医疗机构具有过错,并不能产生举证责任倒置的效果。因此在此种情况下适用“推定过错”从而倒置举证责任,就是混淆了过错和过错推定的理论来源。
2.2.2 推定过错的理论来源于证明。
在法庭审理过程中,当事人依法享有提出自己关于案件的陈述和主张的权利,并运用证据来阐述、说明和论证主张,这就是诉讼中的证明[8]。过错推定是运用推定的证明方法。在法庭上,事实的认定必须依靠证据,但由于直接证据的缺失,使得当事人只能提供间接证据,而且根据日常的经验法则或者法律的事先规定使法官相信当事人的主张是真实的,通过推定来进行认定。主张推定事实的当事人自然不需再举出证据进行证明,反而是对方当事人会积极主动地推翻结论,这时证明责任的分配便成为可能与必要,推定决定了证明责任的分配。过错推定是认定过错“暂时存在”,允许反驳,而且被告要对过错的不存在承担举证责任。过错是推定的结果,推定是过错的逻辑推理证明过程,从本质上看,过错推定的理论来源是证明方法。
根据《侵权责任法》第五十八条第二、三款,若医疗机构有涂改、伪造病历资料等违法行为,通过这些间接证据,可以推定医疗机构在实施违反诊疗行为时存在主观过错,从而倒置过错的举证责任,这与第一款的直接认定过错而不存在举证责任倒置相矛盾。
从以上对理论来源的分析可知,如果将第五十八条看作对于医疗侵权责任构成要件之一,即过错的认定,那么第二、三项根本不是能引起患者侵权损害后果的过错;若将其看作过错推定的归责原则,那么第一项也不是能推定出结果事实的基础事实。因此,此条文本身就违反了构成要件理论和证明理论,无论怎样解释都存在混淆。
3 医疗过错直接推定的不良影响
当医疗机构出现第五十八条所规定的情形时,如果不问其是否与患者的损害结果有因果关系,直接推定其有过错,进而推定其责任。这会导致防御性医疗的出现和滥诉现象。以下试样述之。
3.1 防御性医疗的出现
防御性医疗,也称防卫性医疗,是指医务人员为减少医疗风险,保护自我而实施的偏离规范化医疗服务准则的医疗行为。一般分为积极的和消极的防御性医疗。积极的防御性医疗主要表现为医师积极主动为患者做一些非必须的检查和采取一些不必要的诊疗手段,导致患者就医花费不适当的增加,加重患者经济负担;而消极的防御性医疗主要表现在医师拒绝危重病人,拒绝高风险治疗方式,使其得不到良好的医疗救助,增加其生命风险,二者的共同点都是医师减少医疗风险[9]。在医疗损害诉讼中,医方承担了过多的本不应当由其负担的医疗风险,为了使自己免于诉讼或在诉讼中改变其弱势地位,医方努力寻求降低医疗风险和败诉风险的方法时,防御性医疗就会出现。
3.2 引发滥诉现象
随着法制建设的推进,公众维权意识的增强,当患者与医院因就医问题出现纠纷时,越来越多的人愿意走法律途径。《侵权责任法》第五十八条的模糊规定,不适当地减轻了患者的因果关系要件的举证负担,降低了医疗诉讼的门槛,引发滥诉现象,浪费司法资源。与此同时,在医院的投诉部门中,也出现了患方投诉理由不正当、不合理的现象,以大连某三甲医院2016年上半年的门诊投诉为例:
表1 大连某三甲医院门诊部上半年投诉情况
从表1中可知,当医疗机构按照正当的诊断流程与治疗手段进行诊疗时,患方仍有诸多不满,甚至投诉理由不正当的例数超过了总投诉例数的一半,一些患者只要认为其病情没有恢复至其预期值就请求赔偿损失,这已经严重影响了正常的医疗秩序、损害了医疗机构的合法权益。有这样一个典型案例,医生在门诊病历中将“左手骨折”误写成了“右手骨折”,原本医生应当通过病历召回的正当程序进行修改重新打印,并将患者手中错误的病历收回。但由于医生疏忽,患者手持两份修改前后内容不一的病历,患者就认为医生这是“篡改病历”的行为并要求承担赔偿责任,这是典型的对第五十八条的误解和误用,而这种经常性的误解和误用直接导致滥诉现象的不断发生。
4 医疗过错直接推定的法理明晰和修订建议
4.1 医疗过错直接推定的法理明晰
4.1.1 正确区分过错与因果关系以避免直接推定
虽然在医疗侵权纠纷中,医疗机构的过错要件和因果关系要件往往纠缠在一起认定,难以区分,但是从法理和逻辑上说,二者是相互独立的侵权构成要件,只要从以下几方面着手,完全可以区分清楚。
加强对因果关系的认定意识。由于医疗损害关系着患者的人身权益,已然成为社会关注的焦点问题之一,因此法院要重视医疗侵权纠纷中对因果关系的认定。基层法院可以设置专门的医疗纠纷审判法官,通过定期的理论学习,关注最新学术动态并与专家进行交流,研讨医疗纠纷案件的因果关系理论,将理论应用于实践,更好地让学术服务于审判。各地法院之间也可以开展定期的学术交流,互相讨论各自的判决案例,取长补短。法院系统应定期开展医疗纠纷案件审理培训,提高法官审理医疗案件的能力,尤其是在因果关系的认定上,提高司法审判人员在医疗诉讼中的专业性,也可多参考医疗专家的意见,使其医学背景的优势发挥到审判中,从而更好地对责任进行认定。
合理分配因果关系的举证责任。因果关系虽然直接表现为违法行为与损害后果之间引起与被引起的客观联系,但由于医学科学的复杂性和多样性,难以证明。很多情况下医疗过错往往与医疗意外、手术并发症、病人的特殊体质以及患者自身的过错等多种因素结合在一起,这些都造成了判定医疗侵权责任中因果关系的困难[10],因此,因果关系举证责任的合理分配就显得尤为重要。证明责任所要解决的并不是由谁来提供证据,而是在医方提出所有证据后案件依然处于事实不清、真伪不明状态时,由谁来承担证明不能的风险。医学本身就具有高风险性,如果将医学上的风险全都由医疗机构与医务人员来承担,这就相当于要求诊疗行为只能成功,这是违反医学规律的,并且也使恪尽职守的医务人员承担了不该有的责任,因此这种风险只能分配给每一个患者,由社会来共同负担。另外,既然《侵权责任法》没有对因果关系的证明责任作出明确规定,按照过错责任归责原则,就应由患方承担。所以法官在个案的判断上,应当坚持患方承担因果关系举证责任的原则。
实行因果关系的举证责任缓和。医学上因果关系的错综复杂、患者手中证据的不足、医方诉讼地位的优势,使得患方在证明因果关系时负担较重,因此要通过举证责任缓和的制度减轻患方的负担[11]。先由患方举证证明在侵权纠纷中因果关系有存在的可能性,如果根本没有存在的可能性,那么就应直接判定医疗侵权责任的不存在。在证明标准上,应采取“相当程度的盖然性”标准,以一个没有医学背景的普通人的生活常识和思维方式能得出因果关系存在的结论,那么就初步认定存在因果关系的可能性。然后,由患方提供证据论证该可能性的存在,并由法官依法按照自由心证对案件的事实进行判断和认定,如果认为患方对因果关系的证明达到了相当程度盖然性的标准,就对举证责任进行转移,接下来由医疗机构举证证明因果关系不存在。最后,只有医疗机构对不存在因果关系的证明达到“高度盖然性”的程度,才能推翻之前依据“相当程度的盖然性”认定的因果关系存在的结论[12]。可见,因果关系的举证责任缓和的实质就是降低患方的证明标准,从而减轻其诉讼负担。
4.1.2 正确区分构成要件与归责原则,以杜绝直接推定。
主观过错是医疗损害责任的构成要件之一,而过错推定责任是一种归责原则,二者在理论上并非曲直不相同,并且在医疗侵权纠纷中必须予以明确区分,否则会影响过错的认定和举证责任的分配。
过错是侵权责任发生的唯一依据,无过错则无责任。同时,适用“谁主张,谁举证”的一般举证责任原则,应由患者对医疗侵权责任的四个构成要件承担举证责任。过错推定归责原则和无过错归责原则是特殊的归责原则,如要将其适用于某种类型的侵权行为必须由法律明文规定,防止法官滥用特殊的归责原则使双方地位不平等,违反程序公正进而有悖实体正义。而我国关于侵权损害的实体法和程序法都未规定医疗侵权的过错推定或者无过错责任归责原则,故医疗侵权纠纷适用于一般归责原则即过错责任原则,有利于公平正义的实现。在明确医疗侵权归责原则的基础上,正确地认定过错这一要件,才能距离事实真相更进一步,做出符合公平正义的判决。正确区分构成要件理论和归责原则理论,才能正确地分配过错的举证责任,正确地认定因果关系。
4.2 关于修改和完善《侵权责任法》第五十八条的建议
4.2.1 明确因果关系
由于第五十八条的表述 “患者有损害,因下列情况之一的,推定医疗机构有过错” 中因果关系的描述使用不当,侵权责任的构成要件之一的因果关系是违法诊疗行为与患者损害结果之间引起与被引起的客观联系。但该条第二、三款的规定显然不能导致患者人身和财产上的损害,此处“因”字的使用会使条文陷入逻辑困境,将此条文中关于因果关系的描述删去,则不再存在逻辑悖论[13]。此条文的本质是对过错认定的规定,而不是对医疗侵权责任构成要件的规定。将因果关系强行加入该条不仅会导致对过错的表述不明,也会使因果关系混淆。况且,即便适用第五十八条直接推定医疗机构具有过错,也并不表示要承担医疗侵权责任,仍需继续认定和判断因果关系的有无即可确定侵权责任的有无。因此,对于因果关系的认定和举证责任的分配只需在其他条文予以示明即可。
4.2.2 明确医疗侵权的推定过错
虽然过错是对行为人主观心态的描述,但对过错的认定却通常采取客观的判定标准。所谓客观标准,即不是以行为人的主观预见或判断能力作为过失的认定标准,而是通过某种客观的行为标准来衡量行为人是否尽到了足够的注意义务,进而判断行为人有无过失。这种客观标准既可以是法律、法规和规章规定的,也可以是行业内形成的一种常规标准,而该类标准在医疗侵权中即为相关诊疗护理规范与常规。因此,第五十八条第一款中的行为本身就违反了医疗过错的客观标准,行为人当然是具有过错,不存在过错推定的问题,而是直接认定过错,故应将“(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;”予以删除[14]。
同时,第五十八条也不应强行加入过错认定的客观标准,否则将会混淆过错的认定与推定过错的理论。法律、法规、规章以及有关诊疗护理规范与常规本来就是过错认定的客观标准,当医务人员违反时,即可直接认定过错。即使该条删除了这项规定,也不影响其作为过错认定的方式,也不需要在其他条文中另行申明。
再者,毕竟医方隐匿、拒绝提供、伪造、篡改甚至销毁有关病历资料的行为并不是能直接导致患者人身和财产损失的过错,只是通过这些特定的客观事实来推定医疗机构具有主观过错,因此当然允许医疗机构提出反证予以推翻。与其规定模糊,争议不断,不如直接将可被推翻的推定列入条文之中。
笔者建议修改后的条文为:患者有损害,有下列情况之一的,除医疗机构提供相反的证据证明外,推定医疗机构有过错:(一)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(二)伪造、篡改或者销毁病历资料。而作为医疗侵权责任构成要件之一的因果关系的认定、举证责任的分配和医疗过错认定的客观标准,在本条文未涉及的,应另行规定,不可忽视。
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