4.总结
可见，德国判例中的引导语并不是法官在判决当下案件时所参照的关键或者全部内容,事实上德国法官选择从先前判例中提炼裁判规则并用于当前案件的裁判，而不是仅仅援引裁判要旨或者索性忽略判例的存在，体现了在德国司法裁判中对于类比推理方法的实际运用。
二、《新法学周刊》判例与中国指导性案例的主要区别
1.在制作技术方面
（1）题目提示信息内容不同
德国的《新法学周刊》判例和中国的指导性案例均会设置题目，区别在于：《新法学周刊》的题目是对案件涉及的主要法律问题进行的一次抽象和概括，起到提示案件种类和法律争议焦点的作用，因而在判例中并不必然显示案由以及案件当事人的诉请；同时，基于判例题目的功能定位和保护当事人隐私的双重考量，在题目中往往采取回避当事人姓名和淡化当事人双方信息的做法。
指导性案例的做法与之相反，中国指导性案例的题目往往由当事人双方的姓名或名称和案由构成，即一般采用"某某诉某某加案由"的形式，如"林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案".
刑事案例则由被告人姓名和案由组成,以"张某盗窃案"为样式，如指导性案例5号的"鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案"、指导性案例6号的"黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案".笔者对其中的民事案件的题目中姓名字符所占比例进行了一项简单的统计，见附表。
这种以自然人名称、法人名称配合案由的汇编方式虽然能够提高案件的区分度，避免大量相似的案件因为法律关系相同、法律问题相近而出现混同，但是这种模式亦有其不理想、不周详之处：首先，仅仅表明"买卖合同纠纷案"、"居间合同纠纷案"、"行政处罚案"、"公司解散纠纷案"虽然能够在很大程度上提示案件的性质和类型，但是不能体现出该案之所以作为指导性案例的特别之处，也无法反映其核心的法律问题和现实关注；其次，在这样一则标题中，争诉双方的名称无疑会占取大量篇幅（这一问题在民事领域的案例中表现更为明显，根据笔者在附表中的统计，就目前最高人民法院公布的八则民事领域指导性案例而言，其中每则标题中涉案当事人姓名、法人名称的字数平均占标题总字数的比例约高达71.41%）。再加上案由部分仅仅能够提示案件的类型，却又没有对于案件主要法律问题的具体、明确的指示，使得标题本身传达的信息量极小，甚至往往不能传达有效信息。这样的标题既不经济，在实务上也不便于使用者指称和定位具体判例。再次，严格地讲，当这样一种编纂方式被上升为一种固定模式甚至制度之后，案件当事人就丧失了申请保护自己的姓名权不受公开使用的权利，尽管姓名权的保护在我国还不发达，甚至很多当事人本身也没有对此有所认识，但考虑到私法中当事人双方的私人纠纷并没有向全社会公开的必要，而刑法领域案件的性质又较为特殊，都使得笔者认为这种做法明显不利于保护当事人的隐私。
（2）关键词的重要程度
就地位而言，《新法学周刊》的关键词较少，而且地位渐趋衰微，其主要的作用逐渐被题目和引导语所代替。
而在我国，相较《新法学周刊》的淡化关键词的角色和重要性的趋势，指导性案例中的关键词可以代替题目起到标识作用，仍是整个指导性案例的核心要素之一。这主要源于指导性案例的题目无法很好地表达和反映案件的核心法律问题和法律争议点，因此我国的指导性案例是由关键词和裁判要点的搭配来对案件的主旨进行描述，并对指导性案例进行检索。就关键词的位置而言，《新法学周刊》的关键词置于题目、引导词、法条之后，案件事实之前，即位于《新法学周刊》汇编部分的最末端；而在指导性案例中，关键词是全文第一部分，仅次于标题。"关键词空一行放在标题之后、裁判要点之前，以词或词组反映指导性案例涉及的最关紧要的法律适用问题或者其他核心内容".
这样一种体例安排是对于关键词作用的充分肯定。
（3）引导语和裁判要点的功能定位
《新法学周刊》判例和指导性案例都在判例的开始部分设置了具有严谨、周密地陈述该判例的主要法律问题，甚或提出在以后司法裁判中对于相似案件的处理的指导性意见的部分。这部分内容在《新法学周刊》中称为Leit-satz,字面的意思为"引导语",国内有学者曾将其译为"引导词",但考虑到使用"引导词"可能会引起读者的误解，易与"关键词"产生混淆，因此本文仍译为引导语。我国指导性案例中承担此功能的部分被称为"裁判要点".《新法学周刊》的引导语和我国指导性案例的裁判要点虽然采用了不同的名称，但在功能上是基本相同的，都是对于整个判例的提示和描述。二者区别在于：首先，制作主体不同。指导性案例中的裁判要点是由各地方判案法官撰写并报送最高人民法院案例指导工作办公室，案件的裁判要点由报送案件的法官或案例指导工作办公室的工作人员撰写；而引导语的制作者是《新法学周刊》的编辑人员，采用外部视角对引导语进行汇编。
其次，语言风格不同。《新法学周刊》中引导语的语言风格较为多变，时而抽象而随意，时而具体而严谨，主要因引导语的类型（规范型、技术型、信息提示型）不同而有所区别；指导性案例中裁判要点的风格传统且单一，形式上类似于司法解释，方便使用，容易面临司法立法的理论质疑。最后，规范性不同。前文已述，《新法学周刊》中的引导语根据个案需要而具体表现为前述三种模式，即规范型、技术型和信息提示型，分别在判例中起到不同作用。并且，引导语会严守其职责界限，不会有超越权限进行"立法"之嫌；相比而言，裁判要点被认为"是通常被置于案例之前、以简洁的文字表现出人们对指导性案例所蕴含的裁判规则的概括、归纳和总结","是整个指导性案例要点的概要表述".
"是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面问题，做出的创新性判断及解决方案".裁判要点则几乎全具有规范性，并且正是通过裁判要点的高度抽象，裁判规则得以表现出来。
2.在使用方面
《新法学周刊》中的判例的使用方法是通过法官的引注使判例得以发挥作用。但是法官在援引判例时，并不必然进行直接引用，也有很多转述甚至隐含使用的情况，这要由主审法官根据说理需要自行决定。我国案例指导制度的发展时间较短，指导性案例的数量不多，由于缺乏共同体共识和制度规定,法官如何在判决中引用指导性案例，引用其中的什么部分，尚没有形成非常固定的模式和做法，"法官对指导性案例的使用并不在判决书中体现出来，而是隐含在判决书中，或'外挂于'判决书".
从案例制度建立到公布指导性案例十余则，这种情况仍然广泛存在于基层法院的司法实践活动中。根据笔者的个别访谈了解到，目前很多基层法院法官在案件裁判中遇到需要使用指导性案例的情况时，往往需要经过集体讨论，并且在援引的形式上仍然以隐含式引用为主。
即法官并不能自主而灵活地使用指导性案例。
三、德国判例对建立完善我国案例指导制度的启示
德国判例对法院裁判产生的实际影响力，重要表现就在于，法院经常引用过去的判例作为裁判论据。
与德国不同，在我国司法裁判中法院没有在裁判中援用过去的裁判进行论证的习惯，即使法院的裁判中考虑了过去的裁判，在裁判文书中也无法得到体现。根据北大法律信息网郭叶副主任等进行的调查研究显示，截止到2014年下半年，在"最高人民法院陆续发布的七批31个指导性案例中，仅有10个被应用于司法实践，且每个被应用过的指导性案例的应用率也不高，其中，除指导性案例1号和24号被应用过两次外，其他均只被应用过一次",也就是说在我国法官实践中往往采用一种对于指导性案例隐含适用的做法，即表现为"用而不说".呈现出这样一种使用差别表面原因是中德法官在司法裁判中进行法律论证的习惯问题，但是其根源仍然在于指导性案例的表现形式所反映出最高人民法院对于其性质以及功能构想与德国联邦法院不同，也即指导性案例是一种效力略高于最高法院公报的判决，发挥近似于最高法院发布的司法解释的功能：二者都是用规范的形式对于下级法院进行指导。如此而言，要旨的"规范性特征"在司法实践中导致的结果就是指导性案例与司法解释和最高法院公报没有本质上的区别，从而使得指导性案例的功能大打折扣。如果不从指导性案例结构特征作为突破口，寻求其方法论上的不同使用方式，则指导性案例无法体现其独特性，最终将被最高法院公报和司法解释所同化。
本文探讨和研究德国的判例制度，但现实关注却是我国正在建立的案例指导制度，即如何用比较的方法为我国指导性案例的制作和使用提供一些参考经验，达到用"他山之石攻玉"的目的。我国的案例指导制度虽然刚刚起步，但已经初具规模；与此同时，更现实和具体的理论问题也摆在了我们面前，譬如：如何对待裁判要点和判决理由在整个指导性案例中的作用和角色；如何解决法官在使用指导性案例时仅仅重视裁判要点而忽略同样重要的判决理由，从而导致裁判要点的制作者在理论上成为"又一个立法者"的难题和悖论，等等问题。由此，笔者拟从借鉴德国经验出发提出几点意见或建议，希望对于完善我国的案例指导制度具有参考意义。
1.强化题目的形式功用
上文多次提到，用当事人姓名、名称作为指导性案例题目的主要组成部分的做法既不利于保护当事人的隐私，而且在案例指导制度日益发展以及指导性案例数量日益增加的趋势下，也不便于检索、记忆和指称。因此，适宜考虑采取用具体法律争议问题代替姓名、名称对指导性案例命名的做法。
2.明确裁判要点的功能定位
明确裁判要点的功能定位，有利于防止裁判要点的过分实质化和扩张。可以考虑对裁判要点的形式有所限定，比如仿照德国的方式将其分为规范型、技术型、信息提示型，通过合理分类的方式起到使得裁判要点在形式上表述规范，在功能上又具有指导性，从而避免裁判要点"司法解释化".这种做法有助于解决裁判要点的定位不清，模糊了指导性案例和司法解释本身的界限，忽视了二者不同的功能面向。
例如：
【裁判要点】
乘车签证是合法有效的，实际上已经延长了原告所持客票的有效期间。在计算该车票的有效期间时应从乘车签证所载的日期起计算。①又如：
【裁判要点】
1.盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。
2.盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。
3.地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。②判例的意义主要在于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地演进法律。而这种将裁判要点"司法解释化"、甚至"立法化"的倾向，会对判例制度的发挥产生制度层面的危险，很容易与其他法律规则构成冲突，造成司法权的滥用。
基于此，笔者认为，从我国的实际考虑，应当警惕裁判要点的扩张。关于裁判要点的功能定位和未来发展趋势，国内学界有过争论，张骐教授认为，我们最好具有超越裁判要旨的目光③，对通过裁判要旨把指导性案例抽象化的努力要保持适度的警惕，避免舍本逐末、过分执着于发掘指导性案例中的抽象规则，而忽视包括判决书说理与事实认定、案例评析等在内的指导性案例的其他方面的丰富资源。"事实上，很多法官很重视裁判要旨之外的法律资源，比如他们希望看到判决书原文，并且重视其中的法律论证和推理部分。"〔11〕笔者认为，探讨裁判要点事实上是什么、应当是什么以及将向何处去的问题，必然面临一个理论上的难题：如何对裁判要点"司法解释化"和"立法化"倾向加以遏制，从而避免"裁判要点"与成文法相冲突、甚至架空成文法的危险。
相比较而言《新法学周刊》中的大多数引导语都具有个案事实的痕迹，因此虽然可以直接援引，但是法官在参照中仍然需要运用类比推理的方法，才能达到充分说理的目的，从而在技术上有效地回避实务中将引导词上升为法律规范的"制度风险";更进一步地，有学者建议，判决要点可以"内容提要"的形式出现，应当包括案件所经历的诉讼程序、案件事实、判决理由、法律要点与推理过程等内容，其中心在于案例指导制度"应当最大限度地吸收判例法的技艺而不是重回司法解释式抽象的老路".〔12〕
四、结论
《新法学周刊》的编者通过突出以题目和引导语为主的附加部分的结构优势，确保其发挥指引判例阅读和提炼法律问题的作用，既在形式上简便了使用和阅读，又在实质上推进了判例制度的有序发展；而通过编者整理后保留在判例中的判决理由等原始部分，在整个判例中仍然起实体的作用，其表现就是保留了系统、全面的说理过程，是德国判例制度得以渐进、可靠、扎实发展的重要保障。至此，形式和实质得以统一，这是值得我们在发展、完善我国的指导性案例制度的过程中研究和借鉴的。
参考文献：
〔1〕傅郁林。建立判例制度的两个基础性问题---以民事司法的技术为视角〔J〕。华东政法大学学报，2009（1）。
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〔3〕Karl·Larenz.MethodenlehrederRechtswissenschaft〔M〕。6.Aufl.,Berlin:Heidelberg,1991:366.
〔4〕〔5〕奚晓明。两大法系判例制度比较研究〔M〕。北京：北京交通大学出版社，2009:132,132.
〔6〕〔9〕〔11〕张骐。指导性案例中具有指导性部分的确定与适用〔J〕。法学，2008（10）。
〔7〕胡云腾，吴光侠。"关于编写报送指导性案例体例的意见"的理解与适用〔J〕。人民司法，2012（9）。
〔8〕张骐。再论指导性案例效力的性质与保证〔J〕。法制与社会发展，2013（1）。
〔10〕范剑虹，李翀。德国法研究导论〔M〕。北京：中国法制出版社，2013:316.
〔12〕宋晓。裁判摘要的性质追问〔J〕。法学，2010（2）。
