协商性司法是对抗式诉讼模式的产物,最为典型的是美国的辩诉交易制度.大陆法系国家是在刑事司法进程中,为了缓解程序的冗长和低效所导致的案件积压困境引入协商性司法机制的.德国、意大利是践行协商性司法机制的典型代表,而意大利的改革更为大胆.1988年意大利在欧洲联盟的频频施压下,修正了刑事诉讼法典.在实现刑事诉讼模式由纠问式向控告式转变的同时,引入了协商性司法机制,其具体实践模式包括依据被告人请求适用刑罚和简易审判,这种移植带有浓厚的"大陆"色彩.
一、依被告请求适用刑罚
在大陆法系职权主义的诉讼模式下,检察官和被告人的角色不对等,也就不存在辩诉交易的概念.类辩诉交易制度在大陆法系国家被称为协商性司法,具体实践模式如德国的附条件撤销案件、自白协商制度以及法国的庭前被告人认罪辩护制度等.同样地,意大利也没有辩诉交易的概念,协商性司法在意大利的具体实践模式体现为依被告请求适用刑罚.[1]
学者也习惯性将依被告请求适用刑罚称为"意大利辩诉交易".简言之,意大利辩诉交易即"无意提出适用简易审判程序的被告人和检察官可以就刑罚的种类和标准达成协议,适用替代性刑罚或者减轻财产刑、监禁刑,然后由法官通过判决的形式对双方协议予以确认,而不再进行正式审判的一种速决程序".意大利辩诉交易有三大特征: 一是无被告人认罪程序,二是在辩诉交易中增加量刑环节,三是法官在辩诉交易中发挥着关键作用.
首先,在典型的英美辩诉交易中,被告人认罪是必要构成条件.而在意大利辩诉交易中,无被告人认罪.虽然从某种角度讲选择适用该程序就意味着"认罪",但是在构成上被告人认罪并不是必要条件.这是因为,大陆法系国家普遍认为为了解决案件积压问题而引入的协商性司法机制不得与无罪推定、合法性等宪法性原则相违背.无罪推定原则要求未经法定程序审判,任何人不得被认定有罪.因此,在意大利变速交易中,不存在有罪答辩.从历史维度看,意大利辩诉交易无被告有罪答辩经历了一个发展过程.最初盛行辩诉交易的北美将有罪答辩视为辩诉交易的构成要件,这不难理解.因为在对抗式诉讼模式下,检察官与被告势均力敌,协商性司法需要双方作出更大的妥协才能有效进行.与此同时,大陆法系国家为了应对案件侦破困境,鼓励被告人自白.需要明确的是,有罪答辩和自白是两个根本不同的概念,有罪答辩具有程序性的特征,可以单独作为判决的依据,但是自白仅仅是一种证据类型,并不能阻却法官查明被告人刑事责任的职责.也就是说,仅有被告人自白,是不能做出刑事判决的.因此,历史上意大利辩诉交易也是无被告认罪的.尽管就自白本身而言,其仅具有放弃实体上沉默权和自证其罪特权的效果,并不会对程序产生影响,但是在意大利此后的刑事诉讼改革中,仍然明确禁止将自白作为意大利辩诉交易的一部分.
这是因为意大利实务界和理论界普遍观点认为,自白单纯作为实体权利的放弃装置与其作为辩诉交易程序的一部分,而被告恰能从该程序中获取某种利益是存在差别的.在前者的状态下,被告对自己权利的处分是处于积极主动地位,而后者使被告人权利的放弃处于被动的地位,强迫自白、虚假自白也因此而产生.进一步讲,有观点认为,将有罪答辩作为辩诉交易的构成要件的风险在于其将被告自决权置于被拘束的状态之中.因此,意大利在改革中,努力寻找公权力与被告权利的平衡点,公权力有所妥协,但依旧居于主导地位.
其次,意大利辩诉交易的另一大特征体现为在程序中增加量刑环节,其指导性原则是,"被告可以在应判刑罚的基础上减轻 1/3 的刑罚",开创了一种新的量刑模式,即法官依据检察官和被告之间的协议量刑,突破了传统的法官只能依据法律的规定进行裁判的量刑模式.在新的量刑模式下,被告人最终被判处的刑罚不局限于某种犯罪的法定刑.从另一个角度讲,意大利量刑模式更趋于综合化,而不单纯考虑被告人的刑事责任.
第三,在意大利特殊的辩诉交易制度中,法官对填补程序漏洞和不足起了关键作用.具体来说,在该程序中法官的作用体现在: 首先确认被告该程序适用请求或者同意适用该程序的自愿性; 其次,确认被告人不可能被判无罪.事实上这就是定罪程序,只是这种程序不同于普通程序中控辩双方围绕着证据展开,而是主要在于被告人和检察官之间的协议,只是由法官来确认被告人不可能被判无罪,从而保证意大利辩诉交易的公正性; 第三,查明被指控犯罪的构成要件及加重、减轻情节,这就是意大利辩诉交易中特殊的量刑程序.因为辩诉交易给予被告人在应判刑罚的基础上以 1/3 的刑罚减轻幅度已被写入意大利刑事诉讼法典,而确定"应判刑罚"这个基准刑是法官的职责所在.只是这种量刑的确定不再单纯基于法律的规定,还要参照被告人和检察官达成的协议.因此,意大利辩诉交易不可能达到像美国辩诉交易那样被告人和检察官完全处于平等的地位,法官则消极而立的状态.除了意大利辩诉交易这一协商性司法程序外,意大利还有另外一种协商性司法机制: 简易审判.
二、简易审判
概言之,简易审判即被告人请求法官依侦查案卷作出裁判,而不再通过普通程序审判.当然,国家在节省司法资源的同时,给予被告人在应判刑罚的基础上以 1/3 的减刑.起初,简易审判需被告人征得检察官的同意,1999 年意大利改革后,简易审判就无需检察官的同意.在简易审判中,法官依然发挥着关键作用.法官负责认定被告的刑事责任,并在此基础上进行量刑( 同于依被告人请求适用刑罚) .意大利简易审判适用于任何案件,并且有两种不同的运作模式: 一是"简单"的简易审判,也就是法官仅依据侦查案卷作出判决; 二是"复杂"的简易审判,在这种模式下,被告提出了额外的证据请求,法官在审判的过程中对这些证据予以采纳.
三、依被告请求适用刑罚与简易审判共性分析
不管是依当事人请求适用刑罚还是简易审判,意大利协商性司法体现为以下几大突出特征:
首先,协商性司法的双方也就是被告和检察官之间并没有体现明显的对等性,法官在协商性司法中的积极作用弱化了检察官的角色.尤其是在简易审判中,被告适用改程序的请求不再征得检察官的同意充分体现了这一点.
其次,法官在协商性司法中发挥了积极作用.意大利协商性司法含有不同于其他国家协商性司法机制的定罪和量刑程序,充分体现大陆法系国家职权主义的诉讼模式以及对无罪推定等宪法性原则的贯彻.法官在协商性司法程序中发挥积极作用,审查被告选择适用协商性司法程序的自愿性、认定案件事实及相关法律要件,是为了保障被告的基本权利,而不致被告非自愿选择协商性司法程序.
第三,从司法效能上来看,依被告人请求适用刑罚和简易审判都能实现程序和实体的双重效果.从程序上来讲,两种协商性司法都避开普通程序的适用,在解决案件积压和司法资源紧张等实际问题上发挥了功效; 实体层面,协商性司法均能给予被告人以一定的"刑罚福利",即在应判刑罚的基础上减轻 1/3 的刑罚.实体与程序的双重效果才能保证协法官、检察官及被告人愿意适用协商性司法机制,而不使该制度成为一纸空文.数据显示,2012 年,意大利约有 34% 的案件适用了协商性司法机制,包括意大利辩诉交易和简易审判.
四、对我国相关制度的反思
( 一) 协商性司法与恢复性司法
在我国,讨论协商性司法必须明晰两个概念: 协商性司法与恢复性司法.严格地说,我国不存在"协商性司法",学界对此探讨的也极为有限,多数是研究西方语境下的协商性司法相关问题.与此同时,我国对"恢复性司法"研究颇多.
中国知网以"恢复性司法"为主题的论文搜索结果为 1,514 条,而协商性司法的搜索结果仅为 171 条.当然,也有学者认为,"协商性司法与恢复性司法不存在本质的区别,两者都是以商谈的方式来解决纠纷,其解决纠纷的过程都体现了一种刚合作关系,皆可归为一种对话、协商机制".
但是,笔者认为,协商性司法与恢复性司法是两种不同的制度,"代表着两种不同的司法理念"从目的上看,协商性司法强调规避普通程序的适用,有效解决司法资源不足困境,是被告人"诉讼主体"地位的体现; 而恢复性司法则注重对被害人权益的保护.从运作机制上看,协商性司法体现了刑事被告人与公权力机关的"协商"、"对话",而恢复性司法则更多强调被告人与被害人之间的"妥协".所以,尽管都是通过"协商"、"对话"的形式进行,恢复性司法与协商性司法仍然体现为两种不同的制度.
( 二) 建构我国协商性司法机制的思路
正如前文所述,意大利协商性司法更为成熟,融合了典型意义上的协商性司法和恢复性司法理念,在节约司法资源的同时及时保护被害人的利益,协助被告人更好地回归社会.而在我国刑事诉讼体系中,不存在实际意义上的协商性司法上,类似的制度仅见于简易程序和刑事和解程序.但是,简易程序仅单纯体现为一种案件分流机制,刑事和解则更多地体现为法益恢复.不存在一种制度设计技能分流案件,又能在某种程度上保障被告的利益.概言之,国家公权力和个人权利的实现在我国分别体现在不同的制度中,而没有实现良好的结合.因此,借鉴意大利成熟的协商性司法机制,在现有制度的基础上,完善程序,以实现双赢效果值得思考.
依据现行刑事诉讼法第 208 条的规定,简易程序的适用必须同时符合以下条件: 其一,具有简易程序选择适用权的主体为基层人民法院,人民检察官可以提出适用建议.当然,刑事诉讼法也赋予了被告人以一定的简易程序选择适用权,即被告人可以对简易程序的适用提出异议; 其二,适用简易程序审理的案件必须符合事实清楚、证据确实充分的条件; 其三,适用简易程序必须满足被告人认罪条件,对所指控的犯罪事实没有异议.引入协商性司法理念,拓宽简易程序适用渠道即扩大被告人简易程序适用选择权,并且这种权利应当实现由程序适用异议权到程序适用选择权的转变,换句话说,被告人可以主动提出适用简易程序的请求.并且这种转变需要配套装置: 被告人能够获得一定的"刑罚福利",只有这样才能激励符合条件的被告自愿、主动适用简易程序,也更能体现被告的诉讼主体地位.在简易程序中进一步突出被告人主体地位,有着重要的现实意义: 平衡控辩双方,赋予被告更多的权利,体现人权保障的价值目标; 被告人权利的赋予与刑罚福利并行,保障权利的运行,借助被告人权利的行使,节约司法资源.同时,也能保障被告人权利.
协商性司法是刑事司法改革的不变趋势,逐步引入协商性司法理念,探索中国刑事诉讼背景下的协商性司法实践模式也是中国刑事诉讼与国际接轨的表现.笔者提出以简易审判制度为基础,给予被告以简易程序之程序适用程序选择权和一定的"刑罚福利"作为配套装置,以期抛砖引玉,在理论和实践中确立并完善双赢的协商性司法机制.
参考文献:
[1]张进德. 协商性司法在西方的兴起[D]. 华东政法大学博士学位论文,2010.
[2]Federica Lovence,"Plea bargaining and abbreviated trial in Italy",legalstudies research paper NO. 2013 - 11.
