二、有利于被告的具体体现
在如何理解“最有利于犯罪人的法律”的含义上，陈忠林教授指出:1.适用“最有利于犯罪人的法律”，是指要么适用新法，要么适用旧法，只能在这二者之间选择其一。这一问题实际上涉及到刑法的整体适用原则问题，也是刑法溯及力的适用规则之一，本文拟在后文详细探讨。2.“最有利于犯罪人的法律”，是指适用于具体案件后，产生的结果最有利于犯罪人的法律。因此，认定最有利于犯罪人的法律，只能根据具体案件来决定，不应该有一个抽象的标准。3.“最有利于被告的法律”，是指在行为时与终审判决宣告前整个期间中有效，或者曾经、有效的法律中最有利于犯罪人的法律，而不仅是在行为时的法律与审判时的法律之间进行比较而结果。这一问题实际上涉及到中间法的适用问题。
我国《刑法》第12条规定的“从旧兼从轻”原则只规定了行为时法与审判时法轻重的比较，而没有考虑到还有可能存在的中间法或过渡法，因此，对该条的规定，较为通行的观点认为，所谓新旧刑法的比较，是指行为时刑法有关条文与审判时刑法有关条文的比较。处于行为时与审判时的中间过渡法，因其既不是行为时法，也不是审判时法，因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义，在法律适用上是不应予以考虑的。根据罪刑法定原则，我们不能因为从旧兼从轻的原则是有利于被告人的，就由此推定，在我国可以适用最有利于被告人的中间法。从轻原则确实有利于被告;但这里的“有利于”存在界限，即只允许在行为时法与裁判时法之间进行比较，确定孰轻孰重，即如果行为时法有利于被告人，便适用行为时法;如果裁判时法有利于被告人，便适用裁判时法;而不允许适用中间时法，即使中间时法最有利于被告人，也不允许适用中间时法。这便是刑法第12条的明文规定。
以国有公司、企业、事业单位人员失职罪为例。关于国有公司、企业、事业单位人员严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的读职行为，依照1979年《刑法》的规定，应以玩忽职守罪(第185条)追究刑事责任。1997年修订刑法时，将玩忽职守罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员，同时设置了签订、履行合同失职被骗罪(第167条)和询私舞弊造成破产、亏损罪(第168条)。据此，对于由于国有公司、企业、事业单位人员严重不负责任或者滥用职权(无拘私舞弊情节)，致使国家利益遭受重大损失的读职行为，不能以犯罪论处。1999年12月25日，全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国刑法修正案》，对1997年《刑法》第168条“拘私舞弊造成破产、亏损罪”的规定进行了修改，规定对于由于国有公司、企业、事业单位人员严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为，以国有公司、企业、事业单位人员玩忽职守、滥用职权罪追究刑事责任;并将国有公司、企业、事业单位的工作人员祠私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为，作为国有公司、企业、事业单位人员玩忽职守、滥用职权犯罪的从重处罚情节，以利于对国有财产的保护。这样，根据1997年《刑法》第12条第1款的规定，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员在1997年10月1日以后、1999年12月24日以前实施的玩忽职守、滥用职权致使国家利益遭受重大损失的行为，如行为人无拘私舞弊行为，无论在何时被查获、处理，均不能以犯罪论处。这在适用法律上一般不存在歧义。司法实践中在适用法律上存在的主要问题是国有公司、企业、事业单位的工作人员在1997年9月30日以前由于玩忽职守、滥用职权，虽无拘私舞弊行为，但给国家利益造成重大损失，1999年12月25日《刑法修正案》通过以后还未处理完毕的行为，如何选择法律适用?能否定罪处罚?
实务部门认为，对此问题，在根据《刑法》第12条第1款的规定选择适用法律时应当遵循的原则是，主要考虑行为时法和处理时法，哪一部法律对行为人最为有利，同时，还应考虑有无由于行为人自身的原因，致使对其最为有利的法律失去效力而不再适用的情形。具体如下:司法机关在1999年12月24日以前己获知案件的基本情况，无论是否立案查处，如被害单位曾报案，有关司法机关根据《刑法》第12条第1款的规定，认为不构成犯罪，不予立案，都应当根据《刑法》第12条第1款的规定，适用1997年《刑法》，不认定为犯罪;在1999年12月24日以前，司法机关没有掌握案件的基本情况，行为人也没有投案自首的，应当根据《刑法》第12条第l款的规定，适用1979年《刑法》或者1999年《刑法修正案》，追究行为人的刑事责任。笔者认为，上述观点中的第一种处理方式是符合我国刑法所规定的“从旧兼从轻”的溯及力原则的，而第二种处理方式则违背了“从旧兼从轻”的原则，从而违背了罪刑法定原则，因而是不可取的。
“从旧兼从轻”原则的贯彻显然是有利于被告人思想在刑法理论中的具体体现，那么，如何选择最有利于被告人的法律呢?最有利于被告人的法律，必须在所有的法律(行为时而不是结果发生时与最终判决宣告前曾经生效的所有法律)中间进行选择，而不是仅仅在行为时和审判时新旧两部法律之间选择，只有将各种法律适用于具体的案件，并根据所有旧法和新法所可能判处的具体后果进行综合比较之后，才可以做出正确的评价。这是一些国家和地区较为通行的规则。如德国刑法理论认为，从行为时至该行为被判决时有不同法律规定的，适用处刑最轻之法律。因此，不仅要考虑到a)行为时的法律;b)判决时的法律，而且还要考虑到可能的特别法。如同《刑法典》第2条第3款所明确表明的那样，应适用在行为之后和裁判之前有效之法律(中间时段法Zwishcnegeszt)。不考虑较轻的中间时段法或中间时段的不处罚性，将会违反必须适用对行为人有利的最轻之法律的要求。意大利刑法理论认为，最有利于被告的法律，应在行为时与终审判决宣告前(曾经)生效的法律间选择，而不仅是在行为时的法律与审判时的法律间进行比较，因为何时进行审判取决于许多偶然因素。因此，仅仅是因为哪一案件首先交付到法院审理而对相同情形的被告人适用不同的法律规定，也是不公正的。
日本刑法理论认为，在犯罪时法和裁判时法之间介在着中间法、分别承认刑的轻重时，对其中间法，也应该进行新旧比较。韩国司法实践也认为，犯罪行为以后，经过数次的法律变更而有行为时法和审判时法之间的中间时法时，适用其中罪轻的法律。对于“中间”法律的效力问题，俄罗斯一些学者主张适用“中间”法律，也有学者表示反对。雅库博夫则认为，如果在实施行为与作出判决之间刑事法律不止一次被修订，应该适用对犯罪人最有利的法律，包括“中间”法律。否则，对犯罪人的刑罚就不仅如同公正原则所要求的那样取决于犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节和犯罪人的个人身份(《俄罗斯联邦刑法典》第6条)，而且还有赖于犯罪人何时被追究刑事责任或何时作出判决。
甘雨沛教授则认为，中间法也叫中介法。同一个犯罪行为，在行为实施时，无据以定罪处罚的法律;以后，先后有两种刑法出现，均可据以论定该行为是犯罪行为。两种刑法中先出现的，对行为时与审判时来说，就是中间时，所以才叫做中间时法。在这种场合，就发生了是适用中间时法，还是适用新法，即后出现的法呢?一般认为，适用中间时法较为妥当，因为在它与新法相对意义上来理解，还是遵守法无溯及力的适用原则的，但是，如果中间时法所规定的刑罚比新法重，则依从轻原则适用新法，即后出现的刑法。笔者认为，甘教授对中间法的界定似乎失之过狭。根据我国通行的作法，上述第二种处理方式显然是要在行为时和审判时新旧法律之间选择所谓的“最有利于被告人的法律”，则行为人于1997年9月30日以前的失职行为在1999年12月25日以后进行审判的，只要司法机关在1999年12月24日以前做出过相关的处理或处分，不认为是犯罪，而司法机关未做出任何处理或处分的则认为是犯罪。这显然是不公正的，违背了相同情况相同处理的公正原则。同时，这种观点还与我国的犯罪构成理论不相符合。行为符合犯罪构成是刑事责任的唯一根据，而犯罪构成则是确定这种根据的判断标准。这种情形下，追究行为人刑事责任的根据就不仅仅是其符合犯罪构成的行为了，更重要的是看其是否己由相关司法部门进行处理或处分了。
笔者认为，对上述情形，从行为时到最终判决宣告前有三部曾经生效或正在生效的法律，即1979年《刑法》、1997年《刑法》和1999年《刑法修正案》.对行为人的上述失职行为，虽然1979年《刑法》和1999年《刑法修正案》都认为其是犯罪，但1997年《刑法》不认为是犯罪，因而1997年《刑法》对被告人而言是最有利于其的法律，因此，不论何时进行审判，对行为人都应适用1997年《刑法》，而不是1979年《刑法》或1999年《刑法修正案》的相关规定。如果对行为人适用1979年《刑法》或1999年《刑法修正案》，虽然满足了国家功利，有利于打击这种读职犯罪活动，保护国有资产，但这是不符合自由精神和人道原则的，不利于对被告人合法权益的保护，有违法制原则。
对于法律的适用，最高司法机关起码应有一个统一的做法，而不应该对于相似情况不同处理。以最高人民法院刑事审判第一庭主编的《刑事审判参考》所刊发的一起案件为例。
[案例41:被告人罗辉、王凌云等侵占案被告人罗辉等人系广东汇友期货经纪有限公司职员，1993年6月至8月间，被告人罗辉等人利用职务之便，与被告人王凌云等人利用客户身份配合，内外匀结，共同采取篡改入仓手数、虚报入平仓时间以及入平仓价格等手段，在汇友公司的“对赌”交易中非法赢利，共同侵吞公司资金455525.“元(其中91086.43元未遂)。本案被告人的犯罪行为发生于1993年，生效判决在1998年7月作出，从行为时到审判时共涉及到3部法律，即行为时法，1979年刑法和1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(简称《规定》)，对被告人罗辉等人的行为应按贪污罪处理，且情节特别严重，按《规定》应判处死刑，并处没收财产;中间法，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》
(简称《决定》)，该《决定》第10条对被告人的行为规定应按侵占罪，最高刑为15年有期徒刑，可以并处没收财产;审判时法，1997年刑法，对被告人的行为规定为贪污罪，且情节特别严重，应判处死刑，并处没收财产。也就是说，对被告人而言，行为时法与审判时法均为重罪，中间法为轻法.一审法院也是按该中间法对被告人定罪处刑的。对此，最高人民法院法官评述意见认为，根据刑法第12条第1款的规定，犯罪行为时的法律和审判时的法律哪一个法定刑更轻就适用哪一法律，但该条没有明确规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻的法律应如何处理.被告人被司法机关追诉后，出现了有利于被告人的法律即《决定》的实施，但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律即修订后刑法的实施.根据刑法第12条第1款规定的从旧兼从轻即有利于被告人的原则，应适用行为时到宣判时所有的几部法律中法定刑最轻的法律，即《决定》第10条的规定。
由此可以看出，最高司法机关在具体案例中，并不反对适用对行为人而言是轻法的中间法。而对于国有公司、企业、事业单位的工作人员由于玩忽职守、滥用职权，虽无拘私舞弊行为，但给国家利益造成重大损失的行为，最高司法机关完全有理由迈出更大的一步，而不应采取现时的这种谨慎的作法。综上，我们认为，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员在1997年9月30日以前由于玩忽职守、滥用职权，虽无祠私舞弊行为，但给国家利益造成重大损失的，1999年12月25日《刑法修正案》通过以后尚未处理完毕的行为，不论其情形如何，都应当选择适用1997年《刑法》，认定其行为无罪，而不能依1979年《刑法》或1999年《刑法修正案》对行为人定罪处刑，否则有违刑法的公正原则。但是这种处理又难免留下于法无据的口实，因此，从立法完善角度出发，应在我国《刑法》第12条中增加一款，可以这样规定:“如果行为时的法律发生变更的，适用最有利于被告人的法律，但己经发生法律效力的判决除外。”
不过，我们欣喜地看到，最高人民法院于2003年n月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，对于1999年12月24日《中华人民共和国刑法修正案》实施以前发生的国有公司、企业人员读职行为(不包括拘私舞弊行为)，尚未处理或者正在处理的，不能按照刑法修正案追究刑事责任。易言之，最高人民法院已明确规定在法律变更时应适用最有利于被告人的法律，无论该法律为行为时法，还是审判时法，抑或是中间法。虽然这一规定只是针对个罪而言的，但为我们处理中间法的法律效力问题提供了司法支撑。
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