(四)司法解释与非刑罚法规的冲突及其溯及力
这里所说的非刑罚法规，是指根据刑法的规定，由此确定某一犯罪罪状的非刑事法律规范，如公司法、证券法等法律以及国务院制定的行政法规，如《电信管理条例》等。由于刑法典中存在较多的空白构成要件，因此，要填充空白构成要件，完善其罪状，不可避免地需要依据有关非刑罚法规的规定。
例如，《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:(1)实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的60%以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的30%以上的;(2)实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在100万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的。要确定行为人是否达到上述追诉标准，显然应根据公司法、证券法等法律法规对不同性质公司的最低注册资本要求进行判断。如原公司法规定的有限责任公司的最低注册资本额为10万元人民币，而2005年修订的公司规定，有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。
公司法的这一修改，必然导致司法机关在认定虚报注册资本罪方面发生变化。这样的话，根据新公司法的规定，行为人实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，虚报注册资本2万元的，根据追诉标准的规定，可能构成犯罪;根据原公司法的规定，显然不构成犯罪。又如，原公司法规定股份有限公司的最低注册资本限额为1000万元，新公司法则规定为500万元。这样，对于股份责任公司最低注册资本额1000万元，其中虚报注册资本500万元的行为，根据新旧公司法的规定就出罪入罪二重天，即根据旧公司法的规定构成虚报注册资本罪，而根据新公司法的规定不构成犯罪。因此，根据新公司法的规定来认定虚报注册资本罪时，如果是不利于被告人的规定，则只能适用于新公司法施行以后实施的虚报注册资本行为，而不能适用于新公司法施行以前实施的虚报注册资本行为;相反，如果是有利于被告的规定，则可以溯及适用新公司法的规定。
由此得出的结论是:根据新的非刑罚法规填充空白构成要件时，如果该非刑罚法规属犯罪化、加重处罚等不利于被告人的，根据“从旧兼从轻”原则，则只对其施行以后发生的行为发生效力;如果该非刑罚法规属非犯罪化、减轻处罚等有利于被告人的，可以溯及适用。
1.不利于被告人的非刑罚法规不溯及既往的实证分析
[案例幻:
2002年8月，一家医院因使用假药被药品监替管理局查处，在处理过程中医院提出:《药品管理法》中未规定使用假药承担什么法律责任，2002年9月15日生效的《药品管理法实施条例》中规定了使用假药按照销售假药处理，但自己的行为发生在《药品管理法实施条例》生效之前，该条例没有溯及既往的效力，所以不能按照销售假药处理.
[案例3]:
1998年年初至2001年8月间，被告人江宁在未领取《药品经营企业许可证》和工商营业执照的情况下，多次从兴化医药公司、靖江药业有限公司、苏中制药厂和安徽省太和县药品市场等处购进青霉素、阿莫西林等药品，先后在兴化市城乡部分个体诊所多次进行销售，非法经营额达31万余元.一审法院判决如下:被告人江宁犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币30000元。宣判后，被告人江宁不服上诉。其上诉理由及辩护人的辩护意见包括:被告人的违法行为应由被告人江宁实施经营药品时的《药品管理法》来调整，对其非法经营的行为处以没收和罚款。
对被告人江宁行为的性质，在审理过程中存在两种不同意见:第一种意见认为，未取得《药品经营许可证》经营药品的行为，依照2001年12月1日施行的《药品管理法》第”条的规定，应当依法取缔，没收违法梢售的药品和违法所得，并处罚金;构成犯罪的，依法追究刑事责任。而该行为依照修订前的《药品管理法》第52条的规定，应当责令停业，没收全部药品和违法所得，可以并处罚金;没有依法追究刑事责任的规定.被告人江宁无证贩卖药品的行为发生于新《药品管理法》施行之前，依照从旧兼从轻的法律溯及力原则和法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定原则，不应追究其刑事责任.
第二种意见认为，药品属于限制买卖的物品，国家实行经营许可证制度，被告人江宁无证经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。《药品管理法》属于行政法律，而非刑事法律。虽然某些民事、行政、经济法律中也涉及刑事法律规定，但这些刑事法律规范只是非刑事法律与刑法的连接点，它不载有法定刑，必须依附于刑法适用，故属于依附刑法。因此，某一行为是否构成犯罪只能根据刑法典和单行刑事法律来判定，而不受非刑事法律中是否具有相关刑事法律规定所左右.修仃前的《药品管理法》没有规定无证经营药品可以追究刑事责任，并不意味着无药品经营许可证经营药品的行为不构成犯罪。刑法第225条第1项明确规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秋序，情节严重的，构成非法经营罪。而无论是修订前还是修订后的《药品管理法》都规定对药品实行经营许可证制度，无《药品经营企业许可证》(现为《药品经营许可证》)，不得经营药品.也就是说，无论是过去还是现在，药品都属于国家法律规定的限制买卖的物品.由此可见，对无《药品经营许可证》经营药品，扰乱市场秩序情节严重的行为，追究刑事责任，具有法律依据，并不违反罪刑法定原则和从旧兼从轻的法律溯及力原则。
本案被告人江宁无《药品经营企业许可证》经营贩卖药品，无疑属于非法经营扰乱市场秩序的行为.。上述两个案例中，都涉及的是非刑罚法规的溯及力问题。案例2的主要争论点在于使用假药行为能否解释为销售假药;案例3的主要争论点在于刑法与非刑罚法规的关系问题。笔者认为，将使用假药行为解释为销售假药行为是符合国民的预测可能性的，是符合刑法的正当化解释原则的。例如，药品管理法在明确不得生产假药的同时，规定医疗机构配制假制剂的，也属于生产假药行为。根据我国药品管理法的规定，医疗机构配制的制剂只能在本单位使用，而不能在药品市场上销售。因此，医疗机构对患者使用配制的假制剂的行为，当然应认定为销售假制剂的行为，即销售假药的行为。对此，我国最高司法机关的有关司法解释也是持相同意见的。
2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。这一规定并非是对刑法规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪的扩大解释或类推解释，因为对上述机构或人员而言，其对患者使用不符合卫生标准的一次性医用器材并收取相应的费用，实质上就是向患者销售的行为;其对患者使用不符合卫生标准的非一次性器材并收取相应的使用费、折旧费，本质上也是销售行为，只不过不是一次性销售而己，而是向不同的患者多次销售。这是针对不同情形而作出的客观解释，并非扩大解释。
至于刑法与非刑罚法规的关系问题，不得不提的就是刑法的属性问题。一方面，刑法具有补充性和附属性的特征，必须借鉴其他法领域的概念和全部规范，以便使其能够根据实际情况更好地发挥其保护功能。在附属刑法中尤其如此，因为附属刑法常常将刑罚规定作为空白规定附加于专业法规中。这又被称为刑法的补充性或第二次性质，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护。刑法对于权利或利益保护，仅处于补充之地位，故非有必要，不适用刑法，尽可依一般法律予以解决。是在其他法律领域不认为违法时，应不成立刑事违法，以其从属于其他法律之故，不能不知。
另一方面，刑法又具有独立的属性，它不需要借鉴其他法领域的概念和作用。
刑法对其他法领域及其概念构成的依赖性，并不能认为是一种通例，而更多的是视不同情况而定。但在任何一种情况下，刑法中的概念均必须依据相关刑法规范的保护目的来设定。刑法对其他有些概念的解释是独立的。虽然刑法具有补充性质，但并不意味着相对于其他法律而言刑法处于从属的地位。在想用刑罚这种强力保护手段保护一定的法益这一点上，刑法具有独自的存在意义。
那么，该如何处理刑法的补充性与独立性之间的紧张关系呢?显然，片面地否定刑法的补充性或片面的否定刑法的独立性是行不通的。由于空白构成要件违背了罪刑法定原则所要求的明确性原则，虽然罪刑法定原则要求作到刑罚法规的明确性，从理论上而言，涉及刑法中的任何处罚措施和处理方法均应由刑法予以明文规定，但事实上，没有任何一个国家在其刑法典中对所有的问题，特别是对罪状都予以明确规定，对立法者而言，这也是不可能的任务。因此，运用非刑罚法规来填充空白构成要件的罪状的根本问题在于如何解释空白构成要件，从而使其符合明确性原则的要求。
由于刑法的目的不只是用处罚犯罪的办法来抑止犯罪，还要保护国民的权利，因此，对于法令的解释范围，有必要限定在国民能够预测的范围内。否则，刑法就无法发挥先喻后行的功效，结果只能是“不教而诛”、“不教而杀”。这不仅有害于法秩序的安定，而且也是使国民失去行动基准的不正义做法。
所以，笔者认为，在对空白构成要件的解释符合国民可能预测范围的情形下，应坚持刑法的独立性原则。例如，刑法中规定的信用卡，在中国人民银行1999年1月27日颁布《银行卡业务管理办法》的之前，既包括具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借记卡，而该办法出台之后，有学者主张，当专业领域法律概念发生变化时，刑法理解应当同步，以新的法律规定为依据，否则刑法便与专业领域的实际情况严重背离，而使刑法显得荒谬。实践中对利用借记卡诈骗的，在处理上有的认定为信用卡诈骗罪，有的认定为金融凭证诈骗罪，有的则认定为诈骗罪，严重破坏了法制的统一性原则。2004年12月29日《全国人大常委会关于(中华人民共和国刑法)有关信用卡规定的解释》明确指出，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。该解释显然没有拘泥于《银行卡业务管理办法》的规定，由于该解释符合国民的预测范围，故属根据刑法的独立属性作出的正确解释。
刑法虽然是对付犯罪行为的一种强有力的手段，但并非惟一的、具有决定性的手段。故德国刑法学家在其《刑法教科书》中明确指出，在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的，也非最安全的措施。对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪。因此，对某一行为，如果民事法律、行政法律等都认为无须动用刑罚手段，一般而言，刑法上也不应将此类行为犯罪化，予以刑罚处罚。在俄罗斯，立法者在决定该由哪个部门法来优先调整这些或那些种类的责任时力求遵循以下规则:在边沿情况优先权不是属于刑法，而是属于其他部门法—民法、行政法、纪律法、税法等等。后者更加可以操作，也更人道。所以，在对空白构成要件的解释不符合国民可能预测范围的情形下，则应坚持刑法的补充性原则。
对《药品管理法》中规定的非法买卖药品和药品经营许可证，情节严重，要追究刑事责任的明文规定，上海市高级人民法院会同市检察院联合下文规定，对发生在2001年12月1日后的上述行为，可以追究刑事责任，而在这之前的，不得追究，因为法律上没有明文规定。陈兴良也教授赞同上述做法，并认为即使有经济、行政法律的规定也还不能追究，要同时有最高人民法院明确的司法解释的，才能适用并追究刑事责任。
综上，笔者认为，案例2中对行为人使用假药的行为按销售假药行为处理，并不违背正当法律解释原则，因此也没有违背法律不溯及既往原则。而案例3中，法院对行为人实施于药品管理法施行以前的非法买卖药品行为认定为非法经营罪，超出了国民可能预测的范围，违反了法律不溯及既往原则。上海市的上述做法是值得赞许的。
2.司法解释与非刑罚法规冲突的溯及力问题
引发司法解释与非刑罚法规冲突之争的始作俑者是2000年9月20日起施行的《电信条例》。《电信条例》第59条规定，任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为:(l)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务;(2)盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号;(3)伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证;(4)以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。第68条规定，有本条例第59条第2、3、4项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，根据《电信条例》的规定，“采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务”的行为无须刑罚处罚。
而2000年5月24日起施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条则规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。2002年2月n日起施行的《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》重申，违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第224条第4项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。
由此引发的争议是，对于行为人“采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务”究竟是依照《电信条例》的规定，不作为犯罪处理;还是依循上述解释的规定，以非法经营罪论处。肯定论者认为，上述问题表面上看是司法解释与行政法规规定不一致如何适用问题，但从本质上说，是行政法规同刑法规定不一致的问题。司法解释是对刑法等法律的具体应用问题作出的解释，不是新的立法。行政法规与司法解释不一致，该问题实际上是刑法与行政法规的效力等级问题，而刑法的效力高于行政法规。
否定论者的主要理由是:(1)电信条例没有将上述行为纳入应追究刑事责任范围，而只是规定“上述行为情节严重的，责令停业整顿”。(2)非法经营罪的认定应以“违反国家规定”为前提。(3)行政处罚与刑事处罚应有各自的处罚对象，既然电信条例明确将上述行为排除在应追究刑事责任的范围，根据刑法最后手段性的属性，不宜对非法经营罪作过于宽泛的解释。笔者认为，肯定论者的观点值得商榷。首先，司法解释与刑法规范是两个不同的范畴，不能等同。虽然司法解释中存在不少对刑法的合理解释，但也存在着相当部分的越权解释，这种越权解释当然不能说是对刑法的正确解读。
其次，即使认为司法解释等同于刑法，但认为刑法的效力高于行政法规，因此，司法解释的效力高于行政法规的立论也是站不住脚的。在传统的刑法术语中，对“自然恶”行为，不得以不知法律而作为辩护理由。因为根据常识，并非所有的行为人在其从事特定的禁止行为前即计算其潜在的惩罚。而在涉及到“禁止恶”犯罪或行政管理犯罪的时候，通过司法判决扩充其适用范围，这种案件主张可预见性权利是可行的。非法经营罪作为行政犯罪，其处罚范围当然应由相关的法律法规，即“国家规定”来确认，而不能通过司法解释的方式确定其适用范围。
司法解释所叙述的行为，作为犯罪处理应该在一般人的预料之中或者至少不让一般人感到意外，司法机关不能越权解释。当其他规范性法律文件对于空白罪状未作填补规定时，司法解释不能越姐代厄而确立某犯罪具体的行为要件和特征。司法解释如果对于空白罪状作出了填补性规定时，也应遵循从旧兼从轻的溯及力原则，明确规定本解释只对解释生效后的行为适用。由于司法解释对于空白罪状的填补并非立法机关的“授权”，所以当刑法授权的其他规范性法律文件做出了与司法解释相反的规定时，原司法解释的相关规定就不应再适用。④也就是说，在空白构成要件的场合，如果据以填充空白罪状的行政法规与司法解释发生冲突的，应以行政法规为准。在行政法规不利于被告人的场合，该法规只适用于其施行以后发生的行为。
在这一问题上，上海市司法机关的做法值得借鉴。2002年4月《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用解答》规定，对于非法经营罪，从定罪方面看，应注意两个问题:一是构成本罪的行为，除了具有未经许可，无证经营的特征外，还应当注意经营对象的特殊性。也就是说，如果行为人非法经营的不是国家有关机关或部门规定应当专营专卖或限制流通的物品，一般宜作为违法行为认定。二是对于非法经营行为，在考虑认定本罪时，一般应以相关的法律、行政法规所明确规定的刑事罚则为依据。不能把非法经营罪当作新的“口袋罪”扩张适用。
与最高司法机关在非法经营电信业务问题上所表现的司法能动主义不同的是，最高司法机关对传销行为以非法经营罪论处又表现出了克制原则。如2001年《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。又如，2003年《最高人民检察院法律政策研究室关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》明确指出，对1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为，不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。
也就是说，只有实施于《关于禁止传销经营活动的通知》施行以后的传销或者变相传销行为，才能以非法经营罪论处。与前述能动主义做法相比较，司法克制更符合罪刑法定原则。“解释紧随法典而至，解释之后跟着修正，于是这个任务永远不能完成。”①在法典与法典、法典与解释、解释与解释之间不可避免存在不一致的、冲突的地方，在这种法律变更的场合，毫无疑问会产生法律溯及力的问题。除非法律制度在人类社会制度中彻底消亡，在适用法律时就不可能不涉及到溯及力问题。正确认识上述矛盾并解决矛盾，正是本文的价值所在。
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