二、司法判决的溯及力规则
坚持权力分立观点的人认为，“可以在法律规范的制定与规范的解释、适用之间，划出一条准确无误的分析性界线;可以将规范的制定与规范的解释、适用，排它地授权给两个截然不同的政治组织机构。”因此，法官的职责在于宣示既存法律，而非制定法律。这样的话，根据传统的理论预设，法律只为未来作出规定，而法官则对过去作出判决。易言之，法律不具有溯及既往的效力，而法院判决则相反。
但事实上，立法者和法官都在制定、塑造、发展和扩展严格的法律规则，虽然立法性法律创制和司法性法律创制有着明显的区别。立法过程中的法律制定者，是在为未来设定规则，而“司法过程中的法律制定者，并不仅仅是在为未来制定规则。他所设定的法律规范，既适用于过去的事务，也适用于将来的事务。”奥斯丁指出，“必须看到，一项初见案子的司法判决，或者规定了一项新法律要点的判决，始终是一项溯及既往的法律。”但是，这并不意味着司法为过去的事务制定规则是毫无限制的。“因为当只为未来设立规则时，法律创制者是完全自由的，在美国，他只受权利法案中的几项保留性条款的约束。而在司法立法中，法律创制者既在为未来设立规则，也在为过去设立规则，一些传统前提或者说传统法律素材、传统的行事路线、传统的规则发展模式以及使知晓传统者在适度约束下能够预测自己行为的目的，都对他施加了约束。”“创造性司法活动是受到一定约束的，不能让法官向立法者那样以自己的方式自由地追求自己的目标。”“法官不是从自身理智或合宜性出发去发现前提或判决材料，相反，他应当在法律体系所认可的程序中发现它们。法官不是沿着自己认为是最好的路线行事，相反，他应当沿着法律体系所预定的路线或者至少是所认可的路线行事。”那么，法官是否受禁止事后法原则限制呢?
储槐植教授认为，美国宪法禁止追溯既往的规定，通常被理解为是联邦的和州的立法机关制定的法律而言，法院的决定不受此限。虽然1964年美国最高法院在鲍伊上诉案决定中改变了以前的观点(即法院也不能通过司法解释来达到追溯既往的效果)，但这种主张不能广泛地被适用，因为美国法律制度的历史基础是判例法，判例法的核心是遵循先例(staerdecisis)，因而溯及力不可能被判例法完全排除。而陈忠林教授则认为，法律不得具有溯及既往的效力这一要求，同时也禁止法官将审判时法适用于行为时无明文规定为犯罪的行为，具有限制司法权的作用。
由于法律制度间存在差异，因此，各国法院判决的溯及力并不一致，这也是法律多元的表现形式之一。在美国等英美法系国家，由联邦最高法院或上级法院作出的判决，对州法院和下级法院既是有拘束力的先例，其本身也往往也是司法解释。也就是说，与我国最高法院就某一或某类犯罪主动制定司法解释和作出批复不同的是，英美国家法院是通过具体的判例来对法律规则进行解释的，判例的判决理由和推理过程即是司法解释。在大陆法系国家，如俄罗斯、德国等，也是否认最高刑事法院的司法解释具有拘束力的。因此，本文区分司法解释与判例，主要是针对我国的司法实践而言的。
(一)司法解释的溯及禁止
在我国，司法解释的具体作用在于，“当审判工作中遇到没有明确的相关法律规定可循时，相关司法解释的制定可以指导和规范案件的审理，经过一定时期的司法实践，可以建议立法机关完善法律规定;当现行法律规定比较原则时，制定司法解释则使得法官审理案件适用法律具有可操作性”，因此，自1998年以来的5年内，最高人民法院制定、发布的170件司法解释发挥着“准立法”的作用。由于最高人民法院的司法解释具有普遍约束力，几乎有准立法性质，所以就必然会发生时间效力的问题。
实际上，根据最高人民法院副院长张军的一篇早期论文的观点，刑事司法解释的主要作用在于弥补刑事立法的不足，表现在:(1)通过扩大有关犯罪的主体范围，解决刑法有关规定不能适应形势发展需要的问题;(2)从具体适用方面解决刑法有关规定对某些犯罪活动打击不力的问题;(3)对刑法规定不明确或不妥当的问题作出解释，解决刑法规定不尽科学的问题;(4)通过制定司法解释，为刑事立法的发展铺平了道理、创造了条件。虽然该论断是针对我国1979年刑法典尚未确定罪刑法定原则而作出的，但在我国1997年刑法典已经确立罪刑法定原则的情况下，从最高人民法院颁行的一系列刑事司法解释的规定来看，“刑法的修订并没有使刑事司法解释的颁行状况得到质的改变”，最高司法机关不时在充当立法者的角色，准确地说，最高人民法院是在刑法规定的空隙处立法。
例如，2000年《最高人民法院关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定，“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚”，即依“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”论处，这种解释方式显然与1985年《最高人民法院研究室关于变造国家货币的行为应如何定罪问题的电话答复》中规定的“根据变造国家货币的数额、情节，构成犯罪的，即应按照中华人民共和国刑法第一百二十二条伪造国家货币罪处理”同出一辙，而1997年刑法典第173条则是明确规定了“变造货币罪”。因此，对刑法司法解释而言，由于其实际行使着在法律的空隙处立法的实际功能，从保护被告人的行动的预测可能性和信赖利益出发，也不可避免地也会涉及到溯及力的难题。
关于刑事司法解释的溯及力问题，理论上存在肯定说和否定说两种对立观点，而从最高司法机关的态度看，在一定意义上是承认司法解释的溯及力的。
如《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。也就是说，司法解释是具有溯及力的。虽然该解释第3条同时规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时己有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。但是，对于行为时无相关司法解释，而审判时司法解释属“入罪化、加重或从重处罚以及其他恶化犯罪人处遇”等不利于被告人的解释的，承认其具有溯及既往的效力显然是有悖宪政和法治原则的。“原有之罪行，其性质决不因其后所发生之情事而加重”，因此，对于刑事司法解释，也应适用刑法第12条规定的从旧兼从轻的溯及力原则。
(二)判例变更溯及禁止原则的源与流辨析
1.源起
不管学者们赞同还是反对，抑或采取何种面目形式，判例制度纳入我国最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》己成既定事实。而两大法系的相互融合，大陆法系国家也建立起判例制度.但由于判例法实际上是溯及既往的法律，它要求公民遵守行为时并不存在、只是事后才存在的判例法，损害了公民的预测可能性和刑法的保障机能。因此，确定判例的时间效力是完善判例制度、维护法治原则必不可少的一个重要内容。但并非所有判例的溯及既往都违反了宪法所规定的法治原则，因为有利于被告人的溯及既往是罪刑法定原则所引伸出的一项准则，为法治国家所普遍接受，法治原则只禁止不利于被告人的判例的溯及既往。
为解决判例溯及既往所带来的不合理现象，我国学者提出对作为法源的“初见案件”中的行为人只是判处刑罚而不执行刑罚，从而使判决只是起到宣告某种行为是犯罪的作用。不过，从一些国家所采纳的解决途径看，遵循的是本文所要探讨的判例变更溯及禁止原则，即对行为人适用旧规定而不是新解释，而非如论者所说的判处刑罚而不执行刑罚，因为旧规定也可能须对行为人定罪量刑，只不过旧规定可能更有利于行为人。
所谓判例变更溯及禁止原则，是指法院在变更判例而对被告人不利的场合，对该判决只是进行判例变更的宣告，而对该被告人仍然适用旧的判例。即判例对当下审理的初见案件并不适用，而只适用于作出判例之后所发生的行为。这样一来，既不会破坏行为人的预测可能性和对现存法律的信赖利益，防止“不教其民而听其狱”，也能谕知后来者令行禁止，从而达到先喻后行的法治目的。判例变更溯及禁止原则是首先由美国联邦最高法院在1964年的案中所确立的规则，通常称为Buoei规则。对于该原则，我国学者引用日本学者的观点认为，在美国，原来的观点认为宪法第1条第9款第3项规定的“禁止通过追溯既往的法律”只是针对联邦和州的立法机关制定法律而言，判例不在此限。但是，1964年美国最高法院在一个上诉案的决定中改变了从前的观点，宣布判例无溯及效力。随后，联邦德国将不利于被告人的判例变更作为“将来效力条款”在判决主文中宣告。在日本，小暮得雄教授从承认判例是“间接的法源”的立场出发，提倡将禁止判例的不利的、溯及的变更，作为罪刑法定主义的要求。这一见解得到日本刑法学者广泛的赞同。事实上，美国司法实践并没有如论者所说的严格遵循判例变更溯及禁止原则，德国也没有承认该原则。因此，弄清楚该原则的源与流对我国判例制度的建设也具有现实意义和借鉴作用。
2.判例变更溯及禁止原则的“源”
在普通法实践中，变更先例的判决有两种主要形式，一是推翻—即用新宣示的法律规则替代旧的法律规则，从而废除了旧的规则;二是变形一重新解释先例，否决了先例中所宣告的原则，但没有宣布其推翻了先例。彼得·韦斯滕指出，变形和推翻都包含了法院对错误的默示承认，即法院在早些时候形成法律规则的过程中犯了错误;它们都包含有在其正在进行审理的案件中对早期那些理由充分的解释的否定。不过，由于在变形的场合，即使是下级法院的法官也可能意识不到法律规则已被废除，鲜有变形更优于推翻的案例，所以一度发生变形的法律规则现在改作被推翻。因此，所谓判例变更，主要是指先例被推翻的情形。
此外，由美国联邦最高法院或上级法院作出的判决，对州法院和下级法院而言既是有拘束力的先例，其本身往往也是对宪法、制定法或普通法规则所作的解释。也就是说，与我国最高法院就某一或某类犯罪主动制定司法解释和作出批复不同的是，美国法院是通过具体的判例来对法律规则进行解释的，判例的判决理由和推理过程即是有拘束力的司法解释。因此，美国法院的司法解释，就是指其判例，或先例，具有等同的意义。
美国1787年《联邦宪法》第1条第9项和第10项分别规定，国会和任何州不得通过追溯既往之法律。该规定通常称为禁止事后法条款。因此，宪法禁止法律追溯既往的规定，通常被理解为是对联邦和州的立法机关制定法律而言，法院的决定不受此限。1913年，美国联邦最高法院在罗斯上诉案中明确表达了这个看法，因为宪法禁止法律追溯既往的条款规定在第1条“立法权”里，而第3条“司法权”里没有这样的规定。此外，禁止事后法条款并不适用于有利于被告人的法律变更的场合，如果制定法缺乏相反规定的“保留条款”，则此类法律具有溯及既往的效果。
虽然从历史上看，美国联邦最高法院基于一些因素而拒绝其判决溯及既往适用，如担心这么做会导致混乱(disPurtive)、不公正或对当事人的信赖利益产生潜在侵害等等。但因为美国法律制度的历史基础是判例法，判例法的核心是遵循先例，因而溯及力不可能被判例法完全排除。因此，直到20世纪初，美国法院的判决都是溯及既往适用的，法院并不受宪法禁止事后法条款的限制。在1909年的一起案件中，一个州最高法院在其判决中认定，设定新惩罚或者罚款，或者新责任或者无能力，或者创设新诉权的法律不得作出有溯及力的解释。不过，美国联邦最高法院尚未对此问题作出自己的判决。
在1932年的案中，美国联邦最高法院按照宪法明确授权各州法院拒绝给予它们所作的否定先例的判决以追溯效力，而不管所涉及的是制定法还是普通法规则。该案中，根据卡多佐大法官的意见，联邦最高法院一致同意允许州法院将其判决适用于未来情势，并指出宪法中不存在禁止州法院适用无溯及力的推翻先例的规定。但在刑事法领域，美国联邦最高法院并没有否定推翻先例判决的溯及效果。虽然美国联邦法院已在刑事法中正式放弃了普通法造法，但象所有法院一样，它们仍然解释和重新解释包含刑事责任的制定法条款。这种重新解释通过重新定义一部制定法规定，使之包含附加的禁止性行为或增加判刑的严重程度，从而具有如同立法修正案一样的效果。通过司法解释来改变某一犯罪的实体性定义可能对公民自由造成的危害程度如同立法变更一样。审理某一案件的法官可以通过修改或变更某一制定法条款，从而确保被告人的行为符合制定法语言的规定，即使该解释为新颖的解释。
同样的，一个对量刑指南的不可预期的司法解释也会增加对犯罪人的惩罚。如同新的立法修正案扩大了刑事条款的范围一样，奇袭式的司法判决剥夺了对犯罪人的告知。如同立法机关一样，刑事法领域中溯及既往的司法造法也会造成专断权力的实体性危险。此外，与联邦系统法官终身制不同的是，美国多数州法官由民选产生，并有一定的任期。由此导致的问题是，一些由选举产生的州法官利用其司法权力，通过扩张解释并溯及既往适用有利于本州政府的一些法律法规，侵犯了公民的人身权、财产权等合法权利。这就引起了联邦最高法院的担忧。事实上，经选举产生的法官对某些案件的判决与联邦法官或其他未经选举产生的州法官的判决完全不同，前者更多地陷入了选举活动或党派政治之中，并不时地屈从选民和选情的压力，作出对被告人不利的推翻先例的判决。而“独立的法官的职能之一就是为了保护少数不怕得罪多数，但是如果选举产生法宫，那么法官为了得到多数的选票，在保护少数方面就不可能做得很好。”
鉴于以上原因，美国联邦最高法院开始考虑禁止事后法条款是否也应适用于司法机关，正如同其已经适用于立法机关一样。因此，Boule规则在以人权保护着称的沃伦法院下创立，是毫不奇怪的。1964年，美国联邦最高法院在案中认定，根据刑事制定法的文本语言及先前的司法解释，如果新解释是不可预期或不可辩护的，则该解释对当下审理案件中的被告人不具有溯及力，因为该解释不能给予行为人以公正告示。司法解释只有适用于未来情势才是有效的，而不能溯及既往适用。由此在美国司法实践中确立了判例变更的溯及禁止原则。
在该案中，南卡罗来纳州最高法院通过对本州的仕法的扩张解释而认定二黑人大学生有罪。根据该州的规定，只有未经权利人同意而进入人领地的才构成犯罪，而二被告人仅仅是停留在该地。联邦最高法院根据宪法修正案正当程序条款的规定，裁定二被告人无罪，认为一个不可预见的司法判决等同于事后法，“如果州的立法机关被禁止事后法条款禁止通过这样的法律，那么根据正当程序条款，必然相随的是州的最高法院也被禁止借助司法解释以达到相同结果。”Boule案强调，正当程序条款观照的是行为人受到其行为为犯罪的公正告示。如果法院将借助司法解释来扩张制定法文本或推翻先例的规则溯及既往地适用是不可预见和不可辩护的，则行为人被剥夺了正当程序。易言之，禁止司法解释溯及既往的宪法依据不是其第1条规定的禁止事后法条款，而是其宪法第14条正当程序条款的规定。法院特别指出，法院所作的不可预见的司法解释类似于模糊的法律，不能给人以公正告示，知晓其行为可能被认定为非法并应受到处罚，行为人因此被剥夺了正当法律程序。
虽然Buoei案确立了判例变更溯及禁止原则，但由于甚至连联邦最高法院也未能建立起以统一的(uaiofrm)和公正的(just)形式适用于新案件的溯及力规则，每一法院都可以自行决定是否将某一法律规则溯及既往适用，甚至可以自行决定回溯至何种时点。这种自由不可避免地导致了相同情况不同处理并妨碍了法律适用的确定性和统一性。换言之，美国联邦最高法院并未就法院系统是否受宪法禁止事后法条款的限制达成一致、明确的规则，联邦法院和州法院既可以适用Boule规则，否认推翻先例的判决具有溯及既往的效果:也可以拒绝适用Boule规则，承认判例变更具有溯及力。此外，Boule规则限制的只是州法院司法解释变更的溯及禁止，并没有触及联邦法院司法解释变更是否溯及禁止。这一点，从Buoei案判决理由的措词上即可以看出，禁止司法解释的溯及既往只是针对州法院系统而言的，联邦司法系统并不受该规则的限制。
因此，在美国的司法实践中，成功诉求Boule规则并获得联邦最高法院支持的案例无一例外都是针对州法院的，特别是针对州初审法院对制定法所作的不可预期的解释或对普通法原则不可预见的变更。相比而言，联邦法院法官在对州法官溯及既往适用新解释方面的审查远比对联邦法院系统的其他法官更为严厉。美国学者K淦ent教授通过抽样研究适用Bouie规则的案例表明，司法系统对Boule规则怀有持续的敌意，Boule规则在实践中起到了极小的效果，而同期联邦最高法院却不断地限制立法机关制定事后法。主要体现在:首先，成功诉求Boule规则的案例是非常少见的，美国联邦最高法院在过去20多年里没有支持一例诉求Boule规则的案例。其次，1986年和1996年成功诉求正当程序规则的案例，是针对州初审法院的，并且上诉也在州法院系统之中。在联邦法院系统层面上，Boule规则实际上是一个垂死者。
不过，如前所述，在刑事法领域，美国联邦最高法院并没有否定推翻先例的判决的溯及力。近期最为典型的一起否认判例变更溯及禁止的案例就是2001年美国联邦最高法院审理的案，虽然该案推翻了“一年零一天”这一普通法规则，但其并没有宣布该“新规则不应当在这个待决案件中加以适用”，而是维持了对被告人的有罪判决。因此，断言美国法院施行判例变更的溯及禁止原则，显然是不符合美国司法实践的。
与美国同行相同的是，英国也不施行判例变更的溯及禁止原则。在1972年之前，普通法和衡平法的规则本身是法官创制的，法官意识到法律问题之决定是为将来的适用创造先例，为将来的行为制定规则。但是，这并不能说明英国法院的一些判决都不具有溯及既往的效力。法院可以创立普通法上的新的轻罪罪名，就像它们曾设立“公害罪”(pubclimsihcief)那样，这些罪必然是溯及既往的。1972年英国上议院作出一项重要决定:法院不得再创立具体的罪名，而是议会的特权。但这丝毫不意味着判例丧失了作为英国刑法渊源的意义。它的使命仍然是规定刑法的基本原则、填补刑事立法的空白、帮助法官们解释立法规范。
因此，在法院重新解释制定法、填补法律空隙时，也不可避免地涉及到追溯既往的难题。对此，赫林指出，在英国法中，仍存在困难的是，当以新的方式来解释刑法，被告人因此而被定罪，这能否被称为追溯性(retr0Speetive)的法律?④例如，在R.vR案中，英国上议院确认，在强奸犯罪案件中，婚姻豁免规则是过时的、不再存在的原则。在19%年的ws.vunetidKi昭dom一案中，根据上述判决，被告人(被害人之夫)因此被认定成立强奸罪。被告人不服，向欧洲人权法院上述称，其与被害人性交时，婚姻豁免仍被视为法律的一部分，上议院的判决变更了婚姻豁免这一合法辩护事由，导致被告人被认定为强奸罪，因此，该判决为追溯既往的制定刑法。令许多评论者意料不到的是，欧洲人权法院驳回了被告人的申请。其判决理由是:(英国《1998年人权法案》)第7条不能理解为使经由一个个判例而逐渐形成的明确有关刑事责任的规则的司法解释无效，如果其与该犯罪的本质相一致且能被合理预见。因此，在奉行遵循先例原则的英美国家，法院推翻先例的判决并不当然溯及禁止。
英美国家之所以否定判例变更的溯及禁止原则，主要与其对司法功能(法宫)的认识以及遵循先例原则有关。首先，关于法官在普通法国家中的作用，根据布莱克斯通的观点，法官是在发现先前即已存在的法律规则，而不是在制定规则。卡多佐大法官则认为上述观点为陈旧的理论，认为司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。卡多佐大法官一再强调，实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。他只是在空白处立法，他填补法律中的空缺地带。与宣告法律的权力相伴的就是—在法律不存在之际，并在法官义务的限度之内—制定法律的权力。不过，法官这种制定法律的权力并非毫无限制的，如霍姆斯大法官即指出:“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做。”卡多佐也认为，法官也有权力—但也不是权利—越出空隙之边界，越出先例和习惯为司法创新所设定的边界。尽管如此，如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。卡多佐进一步认为，那些拥护严格而永久的权力划分—法官是解释者，立法者是创造者的见解的人为狂热信徒。①早在1803年，马歇尔大法官即在美国宪政史上确立联邦最高法院司法审查的着名判例马布里诉麦迪逊一案中写道:“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任。”根据该判决，美国联邦最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。威尔逊·罗斯福总统1908年在美国国会发表的咨文中说:“在我们国家，主要的立法者也许是、并且经常是法官，因为他们是最后的权威。”
至于英国法官，则宁愿通过解释和边缘增长，在成文法与普通法之间的够隙中不那么显眼地造法;他们长期以来一直否认自己的创造性作用，并把司法能动主义作为美国制度的一点特异之处(或失常之处)来加以斥责。有时，他们会借助司法功能的宣布性之名来隐瞒自己扮演的造法角色;但是，今天大家已普遍认识到宣布法律论是杜撰的，最地道的英国法官也在造法，虽然他在这样做时比其美国同行更小心翼翼一些。⑤也就是说，在普通法国家中，法官不仅仅扮演着法律的阐释者的角色，更重要的是其“立法者”的作用。虽然英美法系国家的法官在事实上行使着一定的司法造法的权限，但法官们大多不愿承认这一点，而认为自己只是在发现法律，而非创造法律。1910年，霍姆斯大法官为判例溯及既往适用的辩护理由是:判例已经溯及既往地运作了将近1000年。判例溯及既往适用最符合普通法不断演进的本质。因此，当一个先例被推翻之时，这个否决先例的判决就意味着法律历来如此，而被否弃的判例则被视为是自始无效的。“司法判决只是法律的证明。否定先例的判决并未改变法律，只是通过质疑这个被否定的先例来证明法律。由于采纳了法院只是宣布先存法律的理论，因此其逻辑结论便是，否定先例的判决具有溯及既往的效力。”⑥在这一问题上，美国联邦最高法院现任大法官斯卡利亚在1991年案中的附议更为形象地指出了法官们的真实想法，“法官不应公开承认他们是在制定法律，即使他们实际上在制定规则，也应假装是在发现(findnig)法律”。虽然关于法官只是宣示法律的说法被奥斯汀认为不过是一种孩子气式的虚构，当代的普通法的法学家也很少接受这样的理论，而把它仅仅看作是一种迷信，但宣示法律理论却精确地反映了普通法的法律管理特点:普通法本身并不预先规定人们的行为模式，相反，普通法是以被动的方式对普通人的实践技术来进行管理。普通法的这一特点即体现在“回溯性立法”
问题上。通过判例建立起来的规则经常被适用于案件判决以前发生的交易，适用于判决以前发生但却非常可能遭到法律异议的所有同类交易活动。在这个意义上，普通法的判决是有溯及力的。根据支持原则，一条新宣示的规则来源于可获得的法律渊源和社会渊源。根据可重复性原则，即使在新规则宣示以前，法院藉以建立一条新规则的过程也可以由律师予以复现。这两条原则证明了这种溯及力的正当性和可接受性。既然普通法不预设行为模式，而只是借以阐明制定法犯罪的含义(mehang)，那么判例的变更也不会破坏人们行动的预测可能性，对判例变更当然可以溯及既往地予以适用。
其次，关于遵循先例原则的问题。遵循先例原则也是布莱克斯通在其《英国法释义》中总结的普通法适用原则。所谓遵循先例，是指处于高级结构中的每一个法院，受它的所有上级法院的拘束;直到十分晚近，这个原理还规定，上级法院即上诉法院和上议院，必须把自己先前的判决看作具有绝对的拘束力，一个先前判决具有拘束力，其意思是:不管它是相似判决系列的组成部分还是完全孤零零地存在，也不论它是一年以前还是一个世纪以前传递下来的，都必须遵循，即使先例所确立的规则由于社会情势的变化或其他原因已变得不适宜也不例外。即便这样做的结果令处理案件的法官反感亦然，高级法院受它们先前判决的拘束;这不是法律的产物，而是司法判决的结果。卡多佐大法官也一再强调，遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。由于遵循先例是普通法赖以安身立命的基础，故英国法院的一些判决，对英联邦其他成员国也具有拘束力。如澳大利亚法院并不受英国法院先例的拘束，但它们对英国法院的判决，特别是英国上诉法院和上议院的判决，一直十分尊重，并常常加以遵循，即使这意味着它们必须放弃自己的先例亦在所不惜。因此，一些人认为，遵从先例的规则已经根植于宪法之中，因而偏离该原则的法官就是篡权者。
在前述故案中，联邦最高法院面临的问题是如何处理新宪法解释的溯及力。斯卡利亚大法官的附议认为，司法判决具有溯及力的目的在于对法官造法进行制衡，是对法院行使立法权力的内在限制，而允许新的规则指涉未来的适用会导致法院更为自由地“制定新法”。也就是说，强调判例变更的溯及既往地适用，而非指涉未来情势，目的即在于防止法官的专断性的“立法权限”。“遵循先例原则有助于对法官的专断起到约束作用。它对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱而又动摇不定的法官来讲，可以起到后盾的作用。通过迫使他遵循(作为一种规则)业已确立的先例，该原则减少了使他作出带有偏祖和偏见色彩的判决的诱惑。‘如果美国废除了先例原则(同时制定法只具有相对有限的适用范围)，那么在未被制定法所规定的整个人际关系领域中，法官就会按照他们个人的旨趣和他们个人的是非观去自由行事。’这种状况无益于维持人们对法律的尊重，也无助于保持公众对司法机关的廉洁公正性所具有的信任。”④吊诡的是，本身是由美国联邦最高法院确立的判例变更溯及禁止这一先例，却在“遵循先例”的名义下被否弃，这不舍是对“遵循先例”原则的极大反讽!
因此，埃森伯格指出，法院的社会职能不仅包括解决纠纷而且还包括充实法律规则的供给。没有任何一项审判技术能够像无溯及力的推翻(即判例变更的溯及禁止—笔者注)如此鲜明地体现出法庭的第二种功能，尤其是在新规则不适用于当下的行为时。不过，由于无溯及力的推翻技术仅是否决中很小的一部分，推翻仅是否决先例的一种特例，因此，普通法的推翻通常仍然是完全具有溯及力的。不过，在英美法系国家，遵循先例原则不再是铁板一块，为了公正对行为人适用法律，那些不合时宜的判决事实上也没有被完全遵循。
例如，一直以来，英国上议院均认为其无权推翻其判决。但即使在英国，似乎也不像许多年前那样全心全意地倍守先例拘束力的原则了。实际上，这一原则最易招致反对的部分即上议院严格受自己先前判决拘束的规则，已经于1966年放弃了。1966年上议院的《惯例声明》(PraetieeSattnelne)t中指出，“但是，上议院的议员们认识到，过于僵硬地烙守先例，可能造成特定案件的不公正，并且会不当地限制法律的适当发展。所以，他们建议修改现行惯例，本院虽将自己先前的判决通常视为具有拘束力，但是如果认为违反自己先前的判决是正当的，则可以违反它。”上议院议长加德纳(Gardiner)宣布说，“议员们……都认识到，过于呆板地奉行先例，可能会在某个特定案件中导致不公正，而且还可能会限制法律的适当发展。因此，他们试图修正当下的实践，而且在将本院先前的判例通常视为有约束力的同时试图背离早先的判例，只要这样做被认为是正确的。”
由此，英国法官开始设计各种方法和手段，从而“区分先例”，即避免遵循一个不令人满意的先例。只有先例中的基本理由即所谓“判决理由”可适用于本案争议时，对本案具有拘束力。由于该《惯例声明》第4部分规定，“本声明不打算影响除了上议院之外的其他地方对先例的运用”，因此，对于上诉法院是否也应当摆脱自己先前判决拘束力的问题，存在不同看法。丹宁勋爵(LodrDnening)认为，上诉法院应该仿效上议院的榜样，先例拘束力的原则本来是“一种自我施加的限制，作为施加此种限制的我们，也可以废除这种限制。上议院己经这样做了。那么，我们为什么不同样地做呢?我们应该恰如其分地像上议院或初级法院的法官那样，自由地摆脱自己的先例。我们与自己先前判决相冲突的情形是极为罕见的，但是如果该先例显然是错误的，我们就应该纠正它。”但其在上议院中没有得到任何支持。
拉塞尔(Russell)法宫提出了反对意见:认为上议院有正当理由放弃遵循先例原则，因为不这样，对于一个已经过时了的法律规则，只能由立法机构予以推翻，而议会因为从事急需的新的立法工作太忙，不能完成这种任务。对于上诉法院的判决可以提出上诉，在这种情况下，法院稳定性的需要证明坚持上诉法院受自己先前判决拘束的原则是正确的“我们认为，放弃本院在法律问题上遵循自己先例这一原则，会导致更大的不稳定性，并且势必引起更多诉讼。”美国学者卡尔文·伍达德则认为，遵循先例原则是布莱克斯通所犯错误的一个最好的例子。在讨论法官时，布莱克斯通断言，它们在裁决案件时必须遵循以往所有的判决，除去那些明显有错的以外(在这种情况下，他强调那些判决根本就不是法律).他由此不仅描述了与发展到他所处时代的实际的普通法传统全然不符的一种实践，事实上他还把一种被广泛坚持却颇可变通的有关遵循以往判决的惯例(“判例”学说)，转变为一种再也僵硬不过的遵循先例规则。后者使以往所有的判决都成为权威的东西，并因此似的在相关的地方遵从它们成为一种义务。
实际上，美国各个高级法院从未采取它们应绝对受自己先前判决拘束的观点。至于处理宪法问题的联邦最高法院，也必须自由地背离先前的判决(“推翻一个先例”)，因为不这样，摆脱自己不合时宜的先前判决的仅有方式是修改宪法条文，而这种修改宪法的程序极其复杂缓慢，它需要四分之三成员州的批准。所以，卡多佐指出，当风尚大为改变，以致固守规则将冒犯社会良知时，法院就可以废除这个规则。“我们注意到了为数不少的‘仅仅’是遵循先例的例子。在一些案件中，这种遵循的确显得是‘仅仅’，但在某些仅仅是遵循的案例中不仅涉及缺乏根据的东西，而且还有毫无疑问通过‘发展’而作出的创新。在某些案例中，‘通过遵循’先例发展法律不仅意味着扩展规则的范围，而且意味着崭新的方向。”
一方面，普通法法官并不严格遵循“遵循先例”原则，因为这样可能导致法律适用上的僵化。另一方面，在“遵循先例”的旗帜下，普通法法官也发展出与先例不同的法律规则，从而对那些依赖“过去司法判决”行事的人，提供某种保护。那么，应该给予什么样的保护呢?美国许多法院采用了“未来推翻”的作法，即在首次确立“新”规则的判决中，申明该规则只在未来生效。因此，在英美法系国家，没有任何现代法官会仪式化地坚持先例原则，但大部分法官出于某种善良原因还是遵从遵循先例原则的。即使法院认为某一先例不合理，如果因溯及既往地变更所导致的不便不能由其所能带来的益处所抵消的话，法院通常也不会推翻该先例。而指涉未来的推翻这一机制使得法院能够解决这种困境，在改变恶法的同时，不会损害那些信赖该法律的人的合理的预期。在这种情形下，推翻旧的先例就是合理的判决，而指涉未来的推翻正是排除溯及既往地适用新规则所产生的不公正必不可少的机制。指涉未来的推翻的好处在于，保护了人们对其行为时的法律规则的信赖利益。
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