第一章 刑法不溯及原则的立法规定
“法律必须稳定，但不能一成不变”。对此，普通法系的伟大法官之一卡多佐认为，法律一如人类，要想延续生命，必须找到某种妥协之道。正如富勒所言，如果人们每次都是依照现存法律的规定来安排其事务，那么，任何的法律规则的变化都不会危害其安全，但我们的整个法律体系将会永远地僵化(ossifide)。人类社会的法律制度必须在不断地更替中前进，适应“世易时移，变法宜矣”的要求。而在法律的更替过程中，涉及的重要问题即是如何公正地对行为人适用法律。在稳定与变更的张力中寻求公正与功利的结合正是禁止溯及既往原则所要解决的理论难题。
基于人权保障、保护公民行动预期可能性的基础观念，在现代法治国家，刑法溯及力问题既是一个宪政问题，也是罪刑法定原则研究的重要课题。正如同刑法中的其他重要理论一样，刑法溯及力也是富有争议的。因此，美国联邦最高法院大法官卡多佐在指出“是否确实存在一个如同我们一样的职业?我们将自己说成是法律的从业者，如从事法律教育，如决定司法，但我们没有人能说清楚法律是什么”时，美国有学者认为，卡多佐大法官关于美国法律制度令人难解的特质的评论的核心问题就在于对溯及力问题上的争论。④这一争论不仅仅存于美国法律制度中，几乎存在于所有国家的法律制度中，在国际法上也不例外。
第一节 国际法上的规定
禁止追溯既往的法律即是禁止事后法(ExPo:tFacot)。法律不溯及既往原则反映了西方文明的法律基础。一般认为，公平与正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应当根据事后制定的法律—因为在导致此一纠纷的交易或事件发生之时，该法律必然不为当事人所知—来裁定。古希腊人认为追溯既往的立法是与公正的理念相矛盾的。罗马法也包含新的法律除非明确规定适用于过去的行为而只施行于未来的交易行为的条款。
对于事后法对公民权利的侵害所造成的教训，最为典型的莫过于纳粹德国时期的魏玛宪法。德国魏玛宪法与德国1871年刑法明文规定了罪刑法定原则，二者的表述虽然大体相同，但一词之差，使得纳粹利用了魏玛宪法却废除了德国刑法第2条。其刑法第2条规定:“任何行为，只有当制定法事先己经规定了刑罚时，才能判处刑罚。”故即使事后刑法只是加重了刑罚，也不能溯及既往。而魏玛宪法的规定是:“任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。”于是，纳粹对德国刑法第2条进行了修改，而没有修改魏玛宪法第2条。例如，本来，德国刑法对叛逆罪规定的最高刑为终身监禁，但纳粹制造了国会纵火案后，于1933年3月29日颁布法律，将叛逆罪的法定刑提高到死刑，并且规定了溯及既往。又如，1936年发生了一起绑架案，本来刑法规定的最高刑为10年有期徒刑，但纳粹当局将该罪的法定刑修改为绝对的死刑，并且规定可以溯及既往。尽管本案的行为人自首，被害人也安然无恙，但仍然被判处了死刑。
这种做法在当时并不认为违反禁止溯及既往的原则，因为魏玛宪法所规定的只是，对于行为时没有规定可罚性的行为，不得根据事后法处罚;而上述案件的行为在行为时己经规定了可罚性，只是法定刑较轻而已。纳粹德国的上述行为导致了德国刑法理论界对宪法保障意义的灾难性怀疑。于是，在德国为英法联军所占领后，占领国很快又恢复了罪刑法定原则，但他们的恢复行为，并没有妨碍其在1945年8月8日的《伦敦协议》和1945年12月20日的《监督委员会第10号法令》中，颁布具有溯及既往效力的刑法规定。在纽伦堡的国际军事法庭上，盟国重新调整了侵略战争和反人类罪的可罚性，并引进了溯及力的规定。对此，德国学者认为，他们几乎是没有这样的权利的。联合国大会虽然在1946年12月11日和1947年11月21日的两个决议中“证实”
了纽伦堡原则，但这不再意味着被判刑人得到了公正的对待，也不意味着制定了新的对所有成员国都有约束力的国际法，联合国大会压根就没有这个职能。对此，由新康德主义转向自然法理论的德国法学家拉德布鲁赫宣称，实在法蔑视公认的道德(正义)准则，同它们发生严重冲突时，就不能认为实在法是法。拉德布鲁赫的这一观点被联邦德国司法机关作为否定纳粹立法之效力的理论根据，将其广泛地运用于对纳粹战犯和纳粹分子及其帮凶的审判。在拉氏看来，当公正原则与功利原则相冲突时，为了功利的目的，在遵循公认的正义原则的情况下，公正原则在一定程度上是可以牺牲的。不过，法律实证主义者虽不反对惩罚那些在纳粹法的名义下从事卑鄙、残忍活动的人，但他们不主张采取宣布纳粹法律为无效的方式，而主张公开制定一些溯及既往的法律，作为惩罚战犯、间谍和告密者的法律根据;同时表明态度:这样做违反了罪刑法定主义这一文明社会的一个基本法律原则。但这是为了避免更大的邪恶(放纵道德恶性)而不得己采取的选择。这就是“两害取轻、两利取重”
的功利主义原则。纽伦堡国际法庭在人类历史上首次规定:当保护基本的人道主义价值的国际规则与个别国家的法律相冲突时，每一个人必须违背国家的法律(除非没有“道德选择”的余地)。同样，对于东京审判，被指控的战犯们也曾试图否定法庭的管辖权，理由是其参与战争时，发动侵略战争、破坏和平尚未定为犯罪。即使审判时定为犯罪，被告也是无罪的，因为“法律不能溯及既往”，不能以后来制定的法律裁判以前的行为。日本厚生劳动省政务官森冈正宏于2005年5月26日发表谈话，称“甲级战犯在日本国内己经不是罪人”，远东国际军事法庭是“任意以反和平罪和反人道罪进行单方面审判的”。自民党总务会长久间章生27日也公开发表相同观点。6月22日，森冈再次否定远东国际军事法庭的审判结果。
我国学者则认为，在东京审判及纽伦堡审判之前，侵略罪和违反人道罪是战争犯罪的意义虽已经为国际社会所认知，但并没有发展成为成文法。东京审判及纽伦堡审判第一次正式把这两项极大危害人类和平与生存的战争犯罪概念引入到战争犯罪审判当中，惩罚了那些发动和领导侵略战争的主要战争罪犯，维护了人类的尊严和法的精神。东京审判的否定论者将法庭适用这两项罪行看作是违反了“法不溯及既往”的原则。但事实并非如此。法庭判决书明确指出:“法庭宪章并非战胜国方面权力之武断行使，而是宪章颁布制订时现行国际法的表现”。
尤其是1928年缔结的非战公约，庄严宣布废弃以战争作为实行国家政策的工具。因而，凡从事和策划、发动战争者，“都应该被视为是从事犯罪行为”。1945年7月，苏、美、英发表《波茨坦公告》，宣布对战犯处以严厉的法律制裁，日本签署的投降书明确表示接受其全部条款。远东国际军事法庭代表所有受害者，按照国际法的要求对战犯进行审判(也称东京审判)，既有明确的法律依据，也遵循严格的法律程序，绝不是战胜国对战败国的单方面武断行为，而是国际正义对法西斯邪恶势力的审判。1946年1月19日，经盟国授权，麦克阿瑟颁布《盟军最高统帅部特别通告》，公布《远东国际军事法庭宪章》。据此，远东国际军事法庭成立，明确有权审判犯有破坏和平罪、普通战争罪和违反人道罪的日本甲级战犯。除了前面提到的《波茨坦公告》等法律文件外，还有1928年在巴黎签订的《非战公约》，日本也是缔约国。公约明确不得把战争当作实施政策的工具。当时国际上已公认发动侵略战争是犯罪。1923年国联曾起草《互助公约》，指出侵略战争是一种国际犯罪;1924年的《和平解决国际争端议定书》也认定侵略战争是国际性犯罪。认为审判无法律依据是完全站不住脚的。
为防止适用事后法而对公民的权利造成侵害，联合国大会1948年12月10日第217A(111)号决议通过并颁布的《世界人权宣言》第n条第2款规定，任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。
1950年11月4日于罗马订立的《欧洲人权条约》第7条第1款规定，任何人之行为或不行为，在其发生时根据国内法或国际法并不构成刑事犯罪，不应认为犯任何刑事罪。所处刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。该条即规定了“禁止溯及既往”。联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第巧条第1款规定，任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。
然而，作为例外的是，按照1970年11月11日生效的《战争罪及反人道罪不适用法定时效公约》的规定，不论犯罪日期，也不论战时或平时，均不适用各国关于法定时效和其他日效的规定。也就是说，对于战争罪与反人道罪不适用禁止溯及既往的规定。这一规定显然是为了去除大的害恶而不得不承受的小的害恶，是“功利优先，兼顾公平”原则的具体体现。
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