摘 要： 日本企业通过裁员、延长劳动时间等方式以求提高效益，长时间劳动、过劳死等社会问题愈演愈烈，对雇主与劳动者双方均构成了压力。为在增强劳动者保护力度的同时又兼顾灵活用工的需求以提高效率，日本制定了较为独特的工作时间制度，有学者将其分为一般规则、排除适用、特别规则三个部分。包含变形工作时间制、法定工作时间及加班工资的除外规定、以及职场外工作时间设定制、裁量劳动制和高度专业工作制度等。这对于重构我国现有特殊工时体系具有重要启示:(一)借鉴日本变形工作时间制，加强对不定时工时制和综合计算工时制的立法;(二)充实不定时工作制的内容，针对社会广泛关注的“996”现象，以及不同类型的强势劳动者在不定时工作制下设置下位概念予以分别调整;(三)加强劳动监察，弥补工会缺位，遏制“自愿加班”现象。
关键词 : 就业形态;工作时间;变形工作时间制;分层保护;特别规则;
引言
长期雇佣是日本雇佣体系最为重要的特征，然而在全球化的冲击下，与高水平保护相对应的高额人力资源成本严重影响了日本企业的竞争力。降低人力资源成本、提高企业效益成为经济界的迫切需求。在此背景下，日本劳动力市场产生了两个显着变化:一方面，企业大量采用临时工、派遣工，正式员工比例逐年下降，非典型雇佣比例逐年上升。根据日本厚生劳动省所发布的数据，2019年非典型雇佣劳动者数已达2165万人，占总劳动者数的38.3%，相较于1989年的19.1%以长期雇佣为特征的劳动力市场已然有所动摇1。另一方面，企业通过裁员、延长劳动时间等方式以求提高效益，长时间劳动、过劳死等社会问题愈演愈烈。经济社会危机是劳动法趋于完善的动因之一。经济社会危机对作为劳动法主体的雇主与劳动者双方形成了压力，在劳动者处境的恶化以及失业率急速上升的局面下，提升劳动者保护力度的同时又兼顾灵活用工的需求以提高效率则成为了必然选择。在此背景下，日本发展出了较为独特的工作时间制度，其中既有基于行业的划分，以应对部分行业的现实需要，又有针对强势劳动者的特别规则。至今已有30余年的发展历史，并仍在不断探索和改进中，试图构建出一套较为完整的保护体系，存在大量值得参考借鉴的方式方法。2018年1月22日，日本国会提出了《工作方法改革法案》，其中的焦点之一就是对工作时间制度的修改，引起了社会广泛的关注和讨论。
我国目前也面临着人力资源成本抬高，劳动者处境恶化的问题，然而在特殊工时方面的制度设计尚显不足。本文旨在通过对日本劳动法在工作时间制度领域对就业形态多元化做出的回应与制度设计进行介绍和分析，希望能够丰富我国比较法研究的材料，为未来我国在相关领域进行制度设计提供参考。
一、日本特殊工时制度的沿革
日本劳动基准法有关工作时间的规定在近30年先后经历过6次修改，主要分为两个阶段。1987年和1993年的工作时间制度改革的主要目标在于缩短法定工作时间，而此后的修法活动主要着眼于适应劳动关系的变化[1]315。由此可见，早期修法的目标主要着眼于法定工作时间的缩短，但在达到国际通行的一日8小时，一周40小时的标准后，修法的目标发生了转向，多侧重于对工作时间制度的缓和，以“充分发挥劳动者的能力，提高工作效率”为立法目的。这也与近年来世界各国劳动法领域去规制化、灵活化的主流趋势相一致。
日本经济高速发展时所掩盖的矛盾在危机中凸显，这也赋予了劳动基准法新的责任。1997年的金融危机及2000初的IT泡沫2破裂致使日本企业经营状况及劳动者的处境大大恶化，大量正式员工被裁，人力不足且对劳动者压榨日深，工作时间居高不下，过劳死问题加剧，日本失业率于2002年达到5.4%的历史巅峰，而这也与上述立法目的的转向时间暗合。针对这一状况，日本政府不得不围绕工作时间制度采取一系列措施以改善劳动者的生存环境。第一，针对长时间工作损害劳动者身心健康以及过劳死和过劳自杀频发这一问题，《劳动基准局长通达》分别于1995年以及2001年对心脑疾病和精神问题导致工伤的定基准予以放宽3。第二，针对经济情况恶化带来的失业问题以及劳动者自愿加班的问题。厚生劳动省于2001年4月以行政通达的形式给雇主设定了把握工作时间的义务，并于2003年5月制定“不付加班工资的综合对策要纲”，通过全国的劳动基准监督署对该问题予以重点监督指导。第三，针对少子化危机及女性就业困难的问题。日本政府于2007年制定了以“工作与生活相调和”为核心的行动指针，鼓励改革工作方式提高生产效率。这也是设置高度专业工作制度以及提出扩大企划业务型裁量劳动制适用业务(修正案)的背景[2]462。
值得注意的是上述三项围绕工作时间所采取的措施:一指向工伤认定标准的扩大，二指向加班工资的支付，唯一直接指向工作时间的第三点旨在使工作时间制度的弹性化。不同于前两者对于所有劳动者进行普遍保护，其对于部分劳动者而言反而是一种“加负”。可见，在日益严峻的经济形势下，为缓和劳资双方的双重压力，设定新的工作时间制度以提高劳动效率显得更为重要，其也作为历次修法的重点部分被不断修正和发展。
二、日本工作时间制度概述
日本工作时间制度围绕一日8小时、一周40小时的法定工作时间展开。有学者将其分为了一般规则、排除适用、特别规则三个部分[3]171。本文也将按照这一分类展开论述。一般规则中的特殊工时制度包含变形工作时间制，其也可以被视为特殊工时制度的兜底条款，具有设立门槛较低，能够广泛应用于第三产业的特点。排除适用则是针对部分行业以及部分岗位，不适用法定工作时间及加班工资规定。近年来随着劳动者就业形态的多样化，一般规则中的特殊工时制度和排除适用已经无法满足现实需求，劳动基准法导入了特别规则，包括职场外工作时间设定制4、裁量劳动制和高度专业工作制度。这一发展趋势体现了立法技术上的提高，由一般规则的排除适用模式转向结合实际就业形态和劳动者的特性设立特别规则的模式，兼顾了行业需求与针对强势劳动者的特别规定，具有很强的操作性，也是我国未来进行制度设计的重要参照。
三、一般规则中的特殊工时制度
变形工作时间制与我国综合计算工时制相类似，指的是在一定期间内，在每周平均共工作时间不超过40小时的前提下，在某个特定的周或日允许工作时间超过法定工作时间。其与法定工作时间的缩短同时设立，属于针对一周40小时、一日8小时的法定工作时间过于刚性而设置的缓和措施。
从历史沿革来看，1987年以前日本劳动基准法仅仅对三班轮换制企业以及交通运输业、医院等施行以四周为单位的变形劳动时间制[4]，可见该制度的设计初衷是为了针对部分需要连续作业、采用倒班制或者繁闲波动较大的工作设计的，而随着法定工作时间的不断降低，愿意采用变形劳动制的企业也越来越多。依据厚生劳动省在平成三十一年(2019年)发布的“劳动条件综合调查”中的数据，采用变形劳动制的企业占全部企业的六成5，充分体现了变形劳动制适用范围之广。
变形工作时间制以时间为单位分为三类，单位期间分别为一个月、一年以及一周。随着对劳动者生活的影响程度的提升其适用要件亦逐步严格。
单位期间在一个月以内的变形工作时间制是劳基法所设立的三种变形劳动制中最为基本的一种。雇主可以通过与过半数劳动者参加的工会(或过半数劳动者的代表)签订书面协定(劳资协定)或者在企业规章中进行规定，在一个月以内的单位期间内，平均每周工作时间不超过法定工作时间的前提下，允许在特定的周或日超过法定工作时间从事劳动。如果采用劳资协定的方式达成合意，则雇主具有向劳动基准监督署进行申报的义务。
单位期间在一年以内的变形工作时间制与前者的区别在于，由于该变形制的单位期间较长，故而相较于单位期间在一个月以内的变形制，其所受约束也更多。该制度的导入仅有缔结劳资协定一种方式，其中，必须对单位期间、起算日、单位期间中的繁忙期间、单位期间中的工作日及工作时间、劳资协定的有效期间予以明确。另外，日本劳基法第三十四条规定，该变形劳动制下一日工作时间不得超过10小时，一周工作时间不得超过52小时。如果单位期间超过3个月，工作时间超过48小时的周不得超过3周。此外，其对于加班也有严格的限制(一周14小时，一个月42小时，三个月110小时，一年320小时)。
以一周为单位期间的变形劳动制主要针对每日业务的繁闲程度有较大差异的行业。导入该变形劳动制也只得采用劳资协定的方式。另外，一周每日的工作时间需要在该周开始前通知劳动者。仅在具有紧急事由的情况下，可以在前一日书面通知。一日的工作时间上限为10小时。对于该制度，法律还设定了入口限制，仅仅包含由法律规定的平时雇佣劳动者不满30人的零售业、旅馆、料理店和饮食店。
考虑到部分劳动者群体可能会对应对该类制度存在困难，依据劳动基准法第六十条第一项，在孕妇提出要求的情况下，雇主不得对其适用任何变形劳动制。此外，对于拥有养育小孩、照顾老人、职业训练等需求的劳动者，雇主具有确保其拥有必要时间以进行上述活动的考量义务。
四、排除适用
依据日本劳动基准法第四十一条，(1)农业、畜牧业、水产业的从业者;(2)处于管理、监督地位的人以及从事机密事务的人;(3)从事监视、断续性劳动的从业者不适用劳动基准法有关工作时间、休息、休假的规定。从立法技术上来看，这三条的指向各不相同，在多个维度对劳动者进行了区分。(1)指向特殊种类的行业，此类产业受天气、季节等自然条件的影响较大，不宜适用工作时间相关的规定;(2)则指向劳动者的地位，体现了对劳动者进行分层保护的理念，在学界争议也较多，将是下文论述的重点;(3)指向“特殊的工作性质”。但排除适用的仅仅为工作时间、休息、休假相关规定，深夜劳动的加班加点工资和年休假仍然应当适用。
(一)管理监督者
日本劳动基准法第四十一条二号规定的“处于监督、管理地位的人”是指居于代替雇主从事劳务管理地位，决定劳动者的工作时间，对根据工作时间从事工作的劳动者进行监督的人。对于该类人群的具体判断标准，现今，行政解释与判例已然达成共识。依据行政解释的立场，无论该劳动者的职务名称为何，皆应当依照其实际形态进行判断，主要判断因素包括职务内容、责任和权限、就业形态、工资待遇等6。法院在实务中对认定规则进行了细化并采取了严格解释的立场，并设定了以下三个判断要件:(1)参与决定雇主的经营，具有对劳务管理的指挥监督权限(也有判决表述为与经营者处于同一立场等);(2)对于自己的上下班时间有裁量权;(3)对比一般职员存在和地位及权限相匹配的工资待遇7。不同判例中虽然表述上存有细微差别，但基本都可以归结为上述三个要件。只有同时满足上述三个要件，方可被认定为“处于管理监督地位的人”。
由于认定标准过高，大多数判决都否定了劳动者属于管理监督者。例如在一些判例中8，餐馆店长和卡拉OK店长皆因受时间管理约束而被否认属于管理监督者。在“未払赁金等请求事件事件”中，对于分店店长是否属于管理监督者这一问题，判决认为，虽然分店店长对于分店的运营管理直接负责，对于员工的排班，店内会议的召开以及开展促销活动具有一定权限。但是，分店所提供的商品、服务的内容以及营业时间的变更原则上需要总公司的运营部门进行决定，分店店长虽然拥有提案权，但并没有独自判断并决定的权限。另外，在该案中，总公司通过详细的管理项目对分店的盈亏目标进行管理，要求对实施状况进行频繁的报告并进行相关指导，故而分店店长对于分店运营管理事项的裁量权在实际上是受到相当程度的限制的。因此，难以认定分店店长具有管理监督者应具有的责任和权限从而否定了其属于管理监督者9。
采取如此严格的解释论立场是否合理在学界中引发了诸多讨论。菅野和夫教授认为，在近年的判例中有将“参与决定雇主的经营”误解为参与企业整体运营事项的倾向。其指出，管理者作为一部分企业组织的管理分担者，其本身便作为经营者的分身代行管理，应当理解为处于“与经营者一致的立场”。而如果该部分对于企业而言属于重要的组织单位，那么对其进行管理自然应当认定为“参与决定雇主经营”[2]475。下井隆史教授认为司法实践对于管理监督者进行严格限定的解释立场与多数企业中将职位、资格在一定等级以上的人一律作为管理监督者处理的实际情况存在很大差异。现今随着就业形态和工资给付方法的变化，不适宜通过工作时间制度进行管理的劳动者大量存在。如果对于该类劳动者严格适用法定工时等制度，尤其是对雇主课以加班加点工资的支付义务，并非是真正意义上对劳动者的保护[1]345。但与此相对的，荒木尚志教授则指出，一旦被认定为管理监督者，便不能适用规制长时间劳动，确保劳动者身心健康的工作时间制度，而实践中，雇主将劳动者伪装成管理人员以求规避工作时间制度的情况并不鲜见。故而应当对管理监督者的外延进行修改予以缓和的同时，根据多样化的就业形态以及劳动者的特性设计相匹配的特别制度[3]221。岛田阳一教授也认为在实务中有将管理监督者和管理人员混同的误解，对于在实务中大量被作为管理监督者处理的管理人员以及专业人员应当通过新的特别规则予以调整[5]。
由此可见，关于管理监督者的认定，学界普遍存在一种较为纠结的态度，既要面对就业形态灵活化与法定工时过于刚性之间的矛盾，又要考虑劳动者的保护问题。而管理监督者的适用范围至今在法律层面也没能做出较为明确的规定，如何进一步明确划定管理监督者的外延在法律层面关系到具体劳动者的保护，在制度层面则关系到特殊工时制度的构架和划分，有待学界的进一步探讨。但值得肯定的是，严格的限制解释的立场给后续立法留下了充分空间。在未来，通过特别规则对就业形态各不相同的劳动者群体进行特别规制是主流趋势，如果管理监督者内涵过于宽泛，不利于此类劳动者的保护。
(二)监视、断续性工作
监视工作是指以监视作为工作，且该常态下身体和精神上的紧张感不高的工作。断续性工作指休息时间不多但待命时间较多的工作。但如果实际工作时间超过8小时则不能被认定为断续性工作。常见的例子如守卫、中小学勤务人员、高级职员的专职司机、小区管理人等。另外，为防止雇主滥用，监视、断续性工作的认定需要劳动基准监督署的许可。
五、特别规则中的弹性制度
20世纪60年代以来随着日本企业劳动者就业形态的多样化，难以适用一般工作时间制度的领域逐渐扩大，难以计算工作时间的情况也逐渐增多。由其随着近年来技术革新、第三产业发展以及信息技术革命，一部分劳动者对于工作的完成具有充分的自由度(裁量性)，如果像一般劳动者那样适用严格的工作时间制度，既不符合工作的实际形态，也不利于能力的发挥。此类劳动者相较于工作的“量”，更加注重工作的“质”以及成果，并更适合根据工作成果来支付报酬。工作时间的设定制则和裁量劳动制是针对此类情况迈出的第一步，针对劳动者中的少数群体进行特别规定。前者针对职场外工作，后者则针对自由度较高的工作。后者又可再分为专门业务型裁量劳动制和企划业务型裁量劳动制。
(一)工作时间设定制
工作时间设定制主要针对记者、销售等工作。日本劳动基准法第三十八条规定全部或部分工作在职场外进行，难以计算工作时间的情况下，视为工作了预先设定的工作时间。如果为了完成该项业务一般而言所需时间超过设定工作时间，工作时间视为为完成该项业务所需的时间。如果劳资协定对该时间进行了规定，视协定规定的时间为完成该业务所需的时间。劳资协定所规定的时间如果超过一日的8小时的法定工作时间，那么必须向劳动基准监督署署长进行申报。
(二)裁量劳动制
为应对社会经济的变化带来的就业形态的变化，1987年日本劳动基准法设置了裁量劳动制度，对于一部分从事专业性、裁量性业务的劳动者，允许以劳资协定的方式，无论其实际工作时间，视为其工作了协定中约定的工作时间，即专门业务型裁量劳动制。在该制度设计之初，立法仅仅做了概括性定义“基于业务性质上的原因，其完成方法要很大程度上依赖劳动者的裁量，故而对该业务完成的方法和时间分配等难以做出具体的指示的业务。”
1998年日本劳基法修改时为回应经济界的要求，新设了“企划业务型裁量劳动制”，针对在企业的中枢部门进行企划、立案等工作的劳动者，可以通过设置在职场内部的劳资委员会10对制度内容进行审议后决定设立。但由于其设定要件更为严格，故而也存在利用度非常低下的问题11。
1. 专门业务型裁量劳动制
现今专门业务型裁量劳动制的适用范围仍然由法律加以明确，仅仅包括新商品及新技术开发、情报处理系统的分析和涉及、新闻出版的编辑及直播制作取材编辑、游戏用软件开发、律师、大学的教授研究、证券分析师、不动产鉴定师、税务师等19种类型12。对于此类专门业务的付随业务以及辅助业务，则不属于裁量劳动制的适用对象。
适用该类裁量劳动制需要雇主与过半数代表(过半数劳动者参加的工会或过半数劳动者代表)签订劳资协定，并在其中对(1)对象业务(2)设定时间;(3)雇主对业务完成的手段及时间分配不做具体指示;(4)确保健康福利的措施;(5)意见处理措施;(6)厚生劳动省省令规定的其他内容进行制定和示明。该协定必须向劳动基准监督署长进行申报13。这是为了通过集体层面的同意确保制度内容的妥当性而设立的程序要件。
2. 企划业务型裁量劳动制
如前文所述，企划业务型裁量劳动制的设立时间较晚，在适用范围方面，除要求属于“裁量劳动”以外，还设置了“对于对象业务的完成具有知识、经验的劳动者”这一额外要件。行政解释对于对象业务做出了正面和反面的列举，明确排除了出纳、财务报表的制作保管、人事、杂志原稿的校对等一系列业务，对于“具有知识经验的劳动者”的判断标准则需要留意是否有“三到五年的职务经验”。
适用企划业务型裁量劳动制的程序要件较之前者更为严格。必须要与职场的劳资委员会进行商定，对于(1)对象业务;(2)对象劳动者的具体范围;(3)设定工作时间;(4)确保劳动者健康福利的措施;(5)劳动者意见处理的措施;(6)不得对不同意的劳动者进行不利益处理;(7)厚生劳动省规定的其他事项适用五分之四以上多数决14。该决议需要向劳动基准监督署长进行申报。在具有劳资委员会决议的前提下，其适用还必须征得个别劳动者同意。
(三)高度专业工作制度
1. 概述
高度专业工作制度以具有高度专业的知识，在限定的职务范围内满足一定年收入要件的劳动者为对象，在具有劳资委员会决议并获得劳动者本人同意的前提下，不适用劳动基准法有关工作时间、休息、休息日和深夜工作加班费的有关规定。相较于裁量劳动制，其内容更为充实，和裁量劳动制将大部分内容交由劳资自治不同，高度专业工作制度中由法律预先拟定的劳动条件较多，但严格限制适用范围的思路并没有变化，适用手续也颇为复杂，法律对于劳资合意的介入程度进一步加深。
2. 适用要件
依据日本劳动基准法第四十一条的之二的第一项第一号，适用高度专业工作制度的业务“需要高度的专业知识，在工作性质上其工作时间和成果的关联性通常不高。”劳动基准法第四十一条之二的第三项对此类业务进行了限定式列举，仅仅包括以下五项:(1)运用金融工学知识进行金融商品开发的业务;(2)金融商品的处理业务;(3)有价证券市场的分析业务;(4)咨询、顾问业务(与事业运营相关的调查、分析、规划、指导业务);(5)新技术、商品、服务的研究开发业务。即使在上述五项业务的范围内，如果工作时间受到雇主的具体指示安排，则不能适用高度专业工作制度。另外，高度专业工作制度的适用者其年收入必须达到1075万日元。
适用高度专业工作制度的程序要件同企划业务型裁量劳动制一样，需要劳资委员会通过决议，决议通过五分之四以上多数决并对(1)对象业务;(2)对象劳动者的范围;(3)对象劳动者工作时间的健康管理以及管理方法;(4)确保对象劳动者一年104天以上以及4周内4日以上的休息日;(5)对象劳动者选择的措施;(6)确保对象劳动者健康工作时间的健康福利的措施;(7)对象劳动者同意及撤回有关手续;(8)对象劳动者意见处理的措施;(9)对于不同意的劳动者不得采取不利益处理;(10)其他厚生劳动省省令规定的事项(决议的有效期间等内容)进行制定15。同样，该决议需要向劳动基准监督署长进行申报。另外，对于需要个别劳动者同意这一要件，相较于企划业务型裁量劳动制，高度专业工作制度的适用更为严格，双方必须就不适用工作时间、休息、休息日以及深夜加班工资比例有关规定、同意期间、预计在同意期间中被支付的工资额度进行书面协议，要求有劳动者的签名。
鉴于现实生活中，管理人员及裁量劳动者的过劳死、过劳自杀问题十分严重，裁量劳动制针对劳动者身心健康的保护力度远远不足。除上述内容外，高度专业工作制度的适用还增添了不同于过去立法的新增要件，对于劳动者身心健康的保护做出了新的立法尝试。依据劳动基准法第四十一条之二的第一项三至五号，雇主还必须采取以下三类措施。第一，把握健康管理时间。此处的健康管理时间并不是一般意义上的工作时间，而是职场内的时间，包括休息时间和进餐时间。第二，确保一年104天的休息日。关于这点，高度专业工作制度对于休息日的确保是绝对的，不得通过缔结三六协定16的方式使得该休息日数减少。第三，雇主必须采用以下四种措施中的一种以确保劳动者身心健康:
(1)采用间隔工作制度。劳动者从开始工作后的24小时内，需要确保有11个小时以上的连续休息时间，换言之，连续工作时间不得超过13个小时。并且，深夜劳动的次数一个月要限制在四次以内。
(2)设定健康管理时间的上限。一个月内一周健康管理时间超过40小时的部分必须在100小时以内，三个月必须在240小时以内。
(3)每年给与一次以上连续两周的休息日。在劳动者要求的情况下，可以改为一年两次以上连续一周的休息日，且该期间不包括应当享受的法定年休假。
(4)临时的健康诊断。一周健康管理时间超过40小时的部分在一个月之内累计超过了80小时的劳动者或者在劳动者提出申请的情况下，进行健康诊断。
除上述措施外，雇主还必须采取以下措施以确保劳动者的健康。对于超过健康管理时间的劳动者安排医生进行当面指导，给与补偿休息日或者特别休假，设置身心问题相关的咨询窗口等。
依据厚生劳动省对于高度专业工作制度申报情况的统计，截至2020年12月末，决议申报件数26件，涉及劳动者938人，其中咨询、顾问业务所占人数为823人，其次为金融商品的处理业务63人17。适用劳动者范围相较于裁量劳动制更为狭窄。
3. 日本学界对于高度专业工作制度的反思
高度专业工作制度不仅排除了工作时间、休息、休假、加班加点工资的相关规定的适用，连对管理监督者依旧适用的深夜劳动的加班工资也一并予以排除，范围之大令人为之侧目，这也致使其在设立之初便遭受诸多质疑。有日本学者指出，管理监督者是基于与雇主处于同一立场并享受与其权限相符合的待遇方才排除适用工作时间制度，而适用高度专业工作制度的劳动者相较于其他裁量劳动者似乎仅仅只有年收入高于1075万日元这一较为特别要件，将其作为排除适用的理由尚不充分[6]。但可以预见的是，高度专业工作制度仅仅只是一个开始，日后更多特别规则将被设立以应对就业形态的多元化趋势。对于强势劳动者，针对其身心健康进行特别保护，或许是一种值得探寻的思路。
(四)小结
以上便是日本特殊工时制度的全貌，可以说其基本在法律预设的有限范围内起到了“最大限度地发挥劳动者工作热情和能力，支持劳动者实现自我价值”的作用，但也如前文所述，相较于其他制度对于劳动者保护的强化，特殊工时制度对于部分劳动者而言反而是一种加负，而日本长期形成的长时间工作体系助长了该类制度的异化。另外，新设的高度专业工作制度也仍然存在适用对象过于狭窄，健康确保措施不够充分的问题[7]。未来如何在确保健康和工作生活相协调的前提下，建立合理的特别规则以完善工作时间制度体系仍然是日本劳动法发展的重要课题，值得进一步的观察和研究。
六、日本特殊工时制度对我国的启示
(一)重构我国现有特殊工时制度体系
我国的特殊工时主要指不定时工时制和综合计算工时制，但对于其适用范围的规定仍十分粗糙，依据劳动部1994年颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》，不定时工作制的适用对象包括:(1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;(2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;(3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。而综合计算工时制的适用对象包括:(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;(2)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;(3)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。从两类特殊工时的适用范围来看，二者的内涵存在交叉，尤其是工作性质特殊的劳动者，同时存在于两类特殊工时的适用范围之内，这体现了立法内在逻辑的紊乱。二者的功能定位不清，在实践中引发了诸多困扰。近日，深圳人大常委会审议了《深圳市员工工资支付条例修正案》，适用不定时工作制的员工法定假日工作或将不再享3倍工资。对于公司管理人员、工资与绩效挂钩的销售人员等基于劳动者分层保护理论，不适用3倍工资当属合理，然不定时工作制中还包含了基于工作特殊需要，需要机动作业的人员，对于此类工作的从业者，如装卸货人员，排除其法定假日享受3倍工资的待遇仍需考察其合理性。
笔者认为首先需要对二者的立法目的加以明确。从法效果来看，综合计算工时制与日本变形工作时间制类似，着眼于跨周或季度分配工作时间，此类工作并不注重长期长时间劳动，也并非基于工作特殊性质难以计算工作时间，仅仅是对法定工时做出变通以应对工作的特殊需求。为寻求制度安排内在逻辑的一致性，综合计算工时制的适用范围应当仅仅包括基于工作性质特殊，需要连续作业、机动作业的工作，将前文不定时工作制中的(2)以及综合计算工时制中的(1)(2)整合起来。对于此类劳动者，如果一定期间内平均工作时间超过了法定工作时间，企业仍然应当支付加班加点工资。至于渔业、地质勘探等对长时间工作有极端需求的行业或可做特殊处理或可排除适用。
从日本变形工作时间制的发展趋势来看，其主要特征为“有限灵活，普遍适用”，即使采用变形工作时间制，劳动基准法限制其一日的工作时间上限也不得超过10小时，周、月工作时间上限也有相应限制。但与此相对的，适用该制度现今已无行业范围的限定，而是通过集体自治和行政手续进行制约。我国也可采取上述思路，对综合计算工时制的工时上限加以规定，限制其灵活性以保护劳动者，但鉴于我国目前集体自治仍然难以发挥功效的现状，笔者建议仍然可以保留行业范围的列举，对于列举外的行业采取严格的限定解释，待到日后时机成熟可逐步放宽乃至取消。
而不定时工作制则可分为两类，一类是由于工作时间难以计算(如销售、外勤、值班人员)而无法使用标准工时制度。而另一类则基于劳动者分层保护理论，以专业技术人员为代表的白领阶层以及以经理、高管为代表的金领阶层(以下统称为强势劳动者)其本身议价能力较强，严格适用标准工时制度以及加班加点工资制度或许会存在过度保护的可能[8]。
(二)充实不定时工作制的内容
承接前文对于不定时工作制的定位，我国应当继续充实不定时工作制的内容。目前的规定仍然过于笼统，这也导致了实践中多为雇主所滥用的现象[9]。如今引起社会广泛关注的“996”现象18也反映了这一状况，亟需立法对于不定时工作制进行细化和完善。笔者认为可以参照日本特殊规则的立法思路，针对不同类型的强势劳动者在不定时工作制下设置下位概念予以分别调整。目前，我国对于高级管理人员在劳动法上的定义仍不明确，实践中往往直接引用公司法对于高级管理人员的定义，范围过于狭窄，学界对此多有批评。但这也给未来的立法留下了空间，可以针对白领阶层的特征设立特别规则，强调其身心健康。具体来说，可以引入实际工资状况、工作性质、所处行业及具体岗位、工作强度等标准，对于强势劳动者进行划分，排除部分保护。对于高级管理人员，应当考察其本身工作强度，如果其职责更偏向于监督，并不具有过多具体业务，则可以排除工作时间制度与加班加点工资的适用。而对于以高级技术人员为代表的白领群体，则仍然应当保留加班加点工资的适用，以制衡长时间劳动的风险并给劳动监察留下执法空间。随着法律体系的进一步完善，对于不定时工作制的下位概念可以不断扩充，在未来或可向弱势劳动者群体进行扩展，打破劳动者与非劳动者的二元结构，根据劳动就业形态的不同，在工时领域分别给与不同程度的保护。
但值得注意的是，日本在特殊工时的设置问题上存在前车之鉴，在长时间工作盛行的背景下，特殊工时容易导致部分劳动者处境的恶化，且相较于日本而言，我国在劳资自治领域缺乏较为有力的保护劳动者基本权益的集体自治制度，难以通过劳资共决的机制促进双方达成合意，极易导致制度的异化和滥用。故而在制度设计中一个有关工作时间的最低基准是不可或缺的[10]。对于劳动者身心健康的保障也仍需进行更为深入的制度探索。
(三)加强劳动监察，弥补工会缺位
如前所述，我国集体自治领域内机制的匮乏会给特殊工时在实践中的运用带来极大的不确定性，政府应当对此进行介入以弥补此类不足。但从实际情形来看，我国劳动监察执法效果并不容乐观[11]。鉴于对于工作时间制度的监察存在现实困难，笔者主张严抓加班工资的支付以起到制衡作用，打击“自愿加班”现象。同时对于政府审批程序不应放松，两类特殊工时制度皆应当由行政部门进行严格的审批和监督，在未来时机成熟后，或可逐步放宽。
参考文献
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注释
1数据来源:2020年日本厚生劳动省白书f．
2IT泡沫:又称为互联网泡沫，指自1995年至2001年间的投机泡沫，在欧美及亚洲多个国家的股票市场中，与科技及新兴的互联网相关企业股价高速上升的事件。这一时期的标志是成立了一群被称为“COM”的互联网公司。股价的飙升和买家炒作的结合，以及风险投资的广泛利用，创造了一个温床，使得这些企业摒弃了标准的商业模式，突破(传统模式的)底线，转而关注于如何增加市场份额。在2000年3月10日NASDAQ指数到达5048.62点时到达顶峰。在此期间，西方国家的股票市场看到了其市值在互联网板块及相关领域股票带动下的快速增长，形成巨大经济泡沫。不久泡沫破裂，引发金融危机。
3《労働基准実施规则》表2第八条除在发病前“异常的事件”以及发病前一周左右过重劳动以外，作为业务灾害的认定标准又增加了发病前6个月期间从事了积蓄显着疲劳的过重劳动的放宽规定。
4日语中也做“视为”制度，本文统一译为“设定”。
5平成三十一年劳动条件综合调查，．
61947年9月13日《労働基准局长通达》第17号、1988年3月14日《労働基准局长通达》第150号。
7参见育英舎事件，札幌地方裁判所2002年4月18日判决，载《労働判例》第839号58页。
8参见レストラン(ビュッフェ)事件，大阪地方裁判所1988年7月30日判决，载《労働判例》第481号51页;风月荘事件，大阪地方裁判所2001年3月26日判决，载《労働判例》810号41页。
9参见“未払赁金等请求事件”，东京地方裁判所2017年10月6日判决，事件番号平成27(ウ)16310。
10委员会针对工资、工作时间等劳动条件的事项进行调查审议，并向雇主陈述相关意见。委员由劳资双方代表组成，委员的半数由劳动者代表制定，管理监督者不得成为劳动者一方的代表。
11根据日本厚生劳动省发布的2020年工作条件综合调查报告中的数据，采用专门业务型裁量劳动制的企业占1.8%，采用企划业务型裁量劳动制的企业占0.8%。适用裁量劳动制的劳动者加起来仅仅只占到劳动者的1.2%。
12劳动基准法实施规则第二十四条第二项。
13劳动基准法第三十八条之三。
14劳动基准法第三十八条之四。
15劳动基准法第四十一条之二的第1项1号。
16通过劳资协议的方式对加班进行协商，免除雇主超过法定工作时间安排加班的法律责任。由于与本文主体关联性较小，故不予展开，详细内容可参见田思路主编:《外国劳动法学》，北京大学出版社，2019年版，248页。
17令和3年高度专业工作制度实施状况．
18“996”现象:指的是早上9点上班、晚上9点下班，中午和傍晚只休息一个小时，总计工作时间在10小时以上，且每周工作6天的工作制度。“996”的工作制度已经在很多的互联网公司中出现。
