[摘要] 南京一八旬老翁一纸诉状告到法院要求维护自己的生育权，轰动了中国的法学界，男性生育权问题从此成为法学界的新宠，根据《妇女权益保障法》，女人拥有生育权是无可质疑的，但是否意味着就此否定了男性的生育权？男性是否拥有生育权？如果有，当男性生育权遇上女性不生育自由时法律又应当作何抉择？遂丈夫愿则侵犯妻子权，如妻子愿则侵犯丈夫权，似乎成了永远解不开的二律悖反。笔者将着重从法理和法律实务两方面下手探讨，以期能对混沌的司法实务操作有所裨益。
[关键词] 生育权；男性生育权；夫妻生育权冲突
目 录：
一、引子--一起生育权官司引起的风波 ……5
二、生育权 ……6
（一）生育 ……6
1. 生育的定义……6
2. 生育的发展阶段……6
（1）自然生育阶段 ……6
（2）生育义务阶段 ……7
（3）生育权利阶段 ……7
（二） 生育权的界定 ……8
1. 生育权的各种学说 ……8
2. 生育权定义之我见 ……9
（1）生育权的内容 ……9
（2）生育权的特征 ……9
三、 生育权的主体 ……10
（一）女性是生育权的当然主体 ……10
（二）男性同样具有不可侵犯的生育权 ……11
1. 国际法上的依据 ……11
2. 国内法上的依据 ……11
3、现实需要 ……14
四、尴尬的选择--当夫妻生育权发生冲突 ……14
（一）案例分析 ……14
（二） 优先保护妇女生育权……15
五、 司法的无奈……16
（一）夫妻生育权纠纷诉诸司法解决之可能性退后两格……16
1. 国外法例……16
2. 现今法律框架下的解决途径……17
（二）法律的界限……17
六、 结语……19
参考文献：
[1]王红。完善我国婚姻家庭制度的法律与道德思考[J].《东方》，1999,（3）：8-10
[2]邓宏碧。完善我国婚姻家庭制度的法律思考（下）[J].《现代法学》，1997,（2）：77-84
[3]张荣芳。论生育权[J].福州大学学报，2001,（4）：12-14
[4]辞海[S].上海：上海辞书出版社，1979.3568.
[5]张怀承。中国的家庭与伦理[M].北京：中国人民大学出版社，1993.89.
[6]张贤钰。外国婚姻家庭法资料选编[G].北京：中国法律出版社，2002.102.
[7]樊林。生育权探析[N/OL].2007-08-24.
[8]联合国。国际人口与发展大会行动纲领[R].1995.7.12
[9]妇女权益保障法[S].1992.47
[10]宪法[S].1982.4
[摘要] 南京一八旬老翁一纸诉状告到法院要求维护自己的生育权，轰动了中国的法学界，男性生育权问题从此成为法学界的新宠，根据《妇女权益保障法》，女人拥有生育权是无可质疑的，但是否意味着就此否定了男性的生育权？男性是否拥有生育权？如果有，当男性生育权遇上女性不生育自由时法律又应当作何抉择？遂丈夫愿则侵犯妻子权，如妻子愿则侵犯丈夫权，似乎成了永远解不开的二律悖反。笔者将着重从法理和法律实务两方面下手探讨，以期能对混沌的司法实务操作有所裨益。
[关键词] 生育权；男性生育权；夫妻生育权冲突
一、 引子--一起生育权官司引起的风波
2001年初，年近九旬的孙某（男性）一纸诉状递到南京秦淮区法院，他要离婚。据称孙某和老板于1961年结婚，双方均为再婚。不同的是，老伴与前夫生有两女，二孙某当时并无子女。此后，孙某的妻子三次怀孕，但她担心新生儿夺去对继子女的爱，背着他三次堕胎，随着到了花甲之年，孙某膝下无亲生子，便以生育权被侵犯为由提起诉讼，该案以原告撤诉告终。继此之后，四川、北京等地陆续受理了一批生育权案件。为此引起人们对男性生育权的广泛的关注，引发男女生育权孰轻孰重的争论。
生育权的性质为何，男性能否拥有生育权，当夫妻双方的生育权发生冲突时，又孰轻孰重，这一切的答案应从生育权到底是一种什么样的权力说起。
二、 生育权
（一） 生育
1. 生育的定义
要想对生育权有一个明晰的界定，首先必须对生育一词有透彻的理解。根据《辞海》，生育一词有两种解释，狭义的解释是指“妇女受孕、足月怀胎和生产的全过程”,也即“生孩子”;广义的解释则是指“既生又育”,还包括对出生孩子的抚养教育。本文意在阐释夫妻双方在生孩子上的权利，故选取狭义的解释来界定生育。
2. 生育的发展阶段
生育作为一种自然的生理需要，并非一开始就能成为一种权利，而是有一个漫长的演变过程，大致经历了以下三个阶段：
（1） 自然生育阶段
据史载，人类早期的性活动和生育具有以下特点：①“过着毫无节制的性交活动”,弗洛伊德在他的研究中表明：“性的各种本能，在人身上要比绝大多数动物身上强烈的多，持续时间也更长久，它已经完全超越了动物的那种周期性限制”.②人们不了解性与生殖的关系。这从东西方广泛流传的神话及传说中能找到依据：西方基督教义中“上帝用地上的尘土造人，将生气吹到他的鼻孔里，他就成了有灵气的活人，名叫亚当”,神又用亚当的肋骨造出了夏娃。在东方，女娲用泥土造人，《山海经》中传说谿死后其尸三年不腐，上帝派人将尸剖开，竟剖出了他的儿子--禹。凡此种种反映了人类早期的一种“无性生殖”的观念，怀孕和性不相关联。故生育在人类早期更多地体现了自然的属性，生育处于无规范无控制的状况，既非权利，亦非义务。
（2） 生育义务阶段
在生育的自然属性之外，社会规范制度的形成使生育获得了更多的社会意义，它不再是“自然而然”的东西，而成为一种社会制度。生殖作为一种文化体系用来满足人类种族的绵延。这是由当时的社会条件决定的。早期自然条件恶劣，个体必须依赖集群才能生存，人口愈多，愈能对抗自然和猛兽。私有制发生后，生育为了继承家产，传宗接代，所谓“上事宗庙，下继后世”.随着人类活动范围拓宽，需求的增加，分工的细致，又需要解决劳动力不足的问题。不难看出，在此阶段夫妻本身便是实现生育职能的工具。显然，对社会家族而言他们都没有选择权，毫无自由可言，“生育--义务”观念在整个社会被普遍推崇。
（3） 生育权利阶段
生育由义务演进为权利，有以下促成原因：①社会经济结构的变迁，技术的进步、生产效率的提高以及农耕文明向工业文明的整体推进，使劳动力由体力型逐步向智力型及技术型转变。维持社会机器的运转，不再需要大量的人口，相反庞大的人口基数成为各种社会的沉重的负担。②“人--环境”共生的观念使人类改变扩张型的行为模式，减少人口以减少需求。③生殖技术的发展使生育成为一个技术性的活动。生育与性爱一定程度上相互分离，生育成了一个可以选择的问题。④随社会保障制度的完善，继承及养老的迫切性已有所改变。⑤权利观念的增强。在法国大革命后人权观念盛行，各种权利应运而生，生育权也逐步属其中之一。
（二） 生育权的界定
1. 生育权的各种学说
关于生育权的定义，真可谓众说纷纭。纵观国内外法学界，有代表性的定义大致有以下几种：
（1）1974年联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过的《世界人口行动计划》对生育权作了经典性的定义：“所有夫妇和个人享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利的责任时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。”联合国的这个定义是迄今为止最广义的，文件中阐述的生育权不仅属于妻子，也属于丈夫，甚至属于未婚的任何个人。
（2）我国法律对生育权并没有明确的界定，各学者也持不同的意见，大致有以下几种说法：
①生育权是已婚妇女按国家有关规定生育子女和不生育子女的自由。
②夫妻生育权是指基于合法婚姻关系的夫妻在一定历史条件下所享有决定是否生育、何时生育以及如何生育子女的权利。
③生育权是已婚妇女和其他妇女决定是否生育子女和如何生育子女的人身权利。
④生育权是任何公民，不论男子还是女子，不论是已婚还是未婚，不论是成年人还是未成年人，都平等享有的一项人格权。
2 生育权定义之我见
任何法律概念都有一个共通点，即其定义是在内容和特征的概括之上得来的。笔者遵循古制，先阐明生育权的内容和特征，在此基础上抽象出生育权的概念。
（1） 生育权的内容
根据我国的法律，我国公民生育权大致包括如下内容：
①自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利。
②公民有生育的自由，也有不生育的自由。公民有选择生育与不生育的权利，不生育也不应当受到歧视。
③生殖健康权。生殖健康表示人们能够有满意而且安全的性生活，有生育能力，可以自由决定是否和何时生育及生育多少。公民有权获得科学知识和信息、有避孕措施的知情权和安全保障权利以及患不孕症公民有获得咨询和治疗的权利。计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。
（2） 生育权的特征
①生育权属于民事权利中的人身权。所谓人身权是与民事主体的公民、法人等人身不可分离，并且无直接财产内容的民事权利。生育权具有与特定人身不可分，不具有直接财产内容，以法定的人格利益为客体等特点，是人格权，它具有普遍性、平等性，始于出生，终于死亡。
②生育权是一项自由权。生育权的本质特点是生育自由，这种自由包括：决定并实施不生育的自由；决定并实施生育的自由，在合法的基础上，在不损害国家利益和社会公共利益以及他人合法权益的前提下，享有生育权，生育是自由的行为。
通过以上的分析，可以很轻松地得到生育权的定义，即公民所享有的合法的，自主选择是否生育、生育的时间、数量和间隔的人身自由权。
关于生育权的内容，学者们没有多大的分歧，关键在于生育权的主体上，笔者认为，具有合法婚姻关系的夫妻双方均应享有生育权。（为阐述方便，以下所称之女性、男性均为已婚，至于未婚者的生育权，笔者不作阐述）
三、 生育权的主体
（一） 女性是生育权的当然主体
首先，这是由女性的生理构造决定的。所谓爱情的结晶指的是孩子需要男女双方的配合，由男性的精子和女性卵子结合而成的胚胎，需要在母亲的子宫中发育成熟，最后借助母亲的努力来到人世。正因为如此奇妙的身体构造，决定了女性是享有生育权的当然主体。很难想象，辛辛苦苦怀胎十月而又冒着巨大风险生产的母亲不是生育权的主体，那种将女人视为生产工具的观念应当让它永远湮没于历史的尘土之下。在民主、文明的现代社会，女性是生育权的主体是毋庸置疑的。
其次，这在当今中国的法律中也能找到依据。1992年4月3日颁布的《妇女权益保障法》，其中第四十七条明确规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”这是女性生育权保障的最强有力武器，从此打破女性作为生产工具的观念。
（二） 男性同样具有不可侵犯的生育权
关于男性的生育权问题，不仅国外的法律上已经给出了明确的规定，我国相关的立法也从法律上给予其明确的定位，并且即使从现实需要上分析，男性的生育权也具有其合理性和必要性。
1. 国际法上的依据
国际社会关于生育权问题召开过几次大会，通过一系列着名的纲领性文件，如1968年的《德黑兰宣言》、1974年的《世界人口行动计划》等，都对男性生育权予以了肯定，特别是《世界人口行动计划》中的经典性定义：“所以夫妇和个人享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利的责任时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。”不仅赋予已婚男性以生育权，而且将主体扩大到所以公民。
2. 国内法上的依据
男性享有生育权在我国法律条文中也能找到很多相关的理据。
（1）《宪法》第49条规定，“夫妻双方有实行计划生育的义务。”其涵义是：宪法赋予夫妻以生育权，但是必须有计划，由此可知，我国的基本法是肯定了夫妻（包括男性拥有生育权的）。
（2）从婚姻法的很多条文中，我们可以看到男性生育权的影子。婚姻法所规定的“实行男女平等的婚姻制度”,“夫妻应当互相忠实，互相尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”,“夫妻在家庭中地位平等”等等，都反映了在婚姻家庭生活中夫妻享有平等的权利和义务，生育作为婚姻的结晶必是男女双方共同所享有的。
（3）《妇女权益保障法》中规定，妇女享有生育和不生育的自由，是否就此抹杀了男性也具有生育权？事实并非如此，我国法律之所以只提女性生育权，与历史上的男女不平等有关。
在漫长的奴隶社会、封建社会中，由于当时的科技发展水平的制约，人们无法弄清生育的生理机制，不懂避孕，常常是性生活的不可避免导致生育的不可避免性，客观上使妇女成为生育工具。同时，奴隶社会、封建社会制度也将妇女当作多产人口的工具，奴隶社会的女奴隶只是会说话的工具，封建社会的妇女在政权、神权、夫权（中国还有族权）统治下，处于社会最底层，无任何权利。即使在资本主义时期，资产阶级尽管在法律上宣布平等、自由等基本人权，但在很长时间内妇女并未真正取得与男子一样的权利和社会地位，妇女的生育权在法律上也未得到确认。
我国的奴隶社会和封建社会先后经历了几千年，而社会主义制度才实行近五十年，对妇女权益包括生育权的重视与保护具有重要的历史和现实意义。由于历史的、社会的等原因，从总体上讲，妇女仍然处于弱势，在指定法律时如果不作任何性别分析，不对妇女做出特别保护，而只是一味强调所谓男女平等，就难免在实际上助长事实上的男女不平等的加剧。
故《妇女权益保障法》之所以未提及男性生育权问题，那时因为男性生育权是不容质疑的，而历史的不平等使我们有必要强调并突出保护妇女的权利包括生育权，故《妇女权益保障法》并未抹杀男子的生育权，因为男性具有生育权从封建时代以来已经成为定制，无需再多加强调。
（4）我国2001年9月1日施行的《人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实习计划生育中负有共同的责任。”有人据此得出“首次对男性生育权作出认可”、“妻子再也不能剥夺丈夫生育权”的结论。如上所述，《妇女权益保障法》并没有剥夺男性生育权的意思，当然此法的施行不能说是中国“首次对男性生育权作出认可”,更不能据此扩大男性生育权，重返男女不平等的时代。
首先，此法运用的法律概念是“公民”即包括男性和女性，作为一项全体公民都享有的人身权利，为什么一些人独独见到了男性生育权，并为之雀跃欢呼，对女性同样享有的生育权却避而不谈？
其次，从立法的目的来看，该法调整的重点是计划生育，同时兼顾与计划生育有关的其他人口问题。计划生育立法的意义在于使计划生育工作有法可依，而并非规制生育权主体的问题。
如上所述，男性具有生育权是不言而喻的，这是从国内外相关法律规定上讲的，那么男性拥有生育权在现实需要中的必然性呢？
3. 现实需要
从生理上看，人类的生育是通过两性生活，使得两性细胞（卵子和精子）结合形成新的个体生命，虽然生殖行为的后续过程妊娠和分娩由女性单独完成，但离开了男性，自然生殖行为是不可能实现的。因此生育功能也是男人具有的一种生理现象。生育权是一种人与生俱来的权利，生儿育女不仅是人类延续的前提，也是自然人最基本的精神需求。既然生育行为需要男女的合意与共同参与，那么如女性享有生育权，男性也自然应享有。在封建时代女性被视为生产工具而非生育权的主体，走向了一种极端。如果只承认女性生育权而否认男性生育权，那无疑会走向另一个极端，因此，在现实需要中，男性也同样具有生育权。
然而，男女双方所拥有的生育权法理基础是不同的。女性由于生理构造的决定，其生育权是基于人身权中的生命健康权。而男性的生育权要通过女性实现，其拥有生育权的法理基础在于身份权中的配偶权。
四、尴尬的选择--当夫妻生育权发生冲突
（一） 案例分析
论文开头引用的案例是生育权冲突的导火索。自此以后，很多夫妇都把自己的另一半告上法庭，要求维护其生育权。通过上述论述，我们知道，夫妻双方都享有生育权。而从生育权的内容我们也知道生育权包括生育的自由和不生育的自由。而当夫妻之间生育权发生冲突，当丈夫的生育自由遇上妻子的不生育自由，或者反之的话，似乎成了永远的二律悖反。遂丈夫愿则侵妻子权，如妻子愿则侵丈夫权。就是对簿公堂，法官也无能为力。这是一个尴尬的选择。
（二） 优先保护妇女生育权
当二难选择摆在面前时，笔者认为应当优先保护妇女生育权，理由至少有以下三点：
第一，男女生育权实现的条件不同。对于女性来说，生育权的实现在于自身的人身权，而对于男性来说，合法生育权的实现首先依赖于合法配偶权的实现，男性只能在配偶权的实现基础上获得生育权的保护。从法律的角度说，如果两个权利发生冲突时，我们更应该关注的是女性的人身权而非男性的生育权。任何违背女性意志的男性强权都是违反妇女人权的违法行为。若在男方坚持要孩子而女方不愿生育的情况下，如果由男方做主，就意味着丈夫享有对妻子身体和意志的强制权，这将以女性人身自由的丧失和身心被璀残为代价。而将生育决定权赋予女方，在某种程度上可能委屈了男方，但其最坏的结果是双方离婚，男方可以重新选择其他愿意生育子女的异性再婚。毫无疑问，前者可能导致的恶果远比后者严重。
第二，生育不是婚姻的必然结果，女性也并非生育工具，公民既然有生育的权利，同样应享有“不生育的自由”.妻子自主人流是对自己身体的一种处分，是对“不生育”的一种自由选择。结婚本身并不意味着双方必须有孩子，如果夫妻间未曾达成“要孩子”的合意，那么，妻子无论是自主避孕还是堕胎，都不构成对丈夫的侵权。
第三，女性不仅在照顾、抚育子女方面履行更多的义务，而且怀孕、生育和哺乳更无法由男人替代而由女性独自承担艰辛和风险。因此，更多地赋权于女性，既是对生育主体妇女的人文关怀和特殊保护，也是法律公正的体现。夸大或强调男人的生育决定权无疑会带来负面效应，如导致对女性自主流产的不公平指责和索赔，并在一定程度上使“婚内强奸”合法化。
五、 司法的无奈
（一） 夫妻生育权纠纷诉诸司法解决之可能性退后两格
1. 国外法例
生育权作为一种人权，人人得而享之，即无论丈夫或者妻子都享有。然而，作为一种带有双向性和双重性的权利，在夫妻双方的权利要求冲突时，保护任何一方都会侵犯另一方的权利。参考各国法例，国外的做法大致如下：墨西哥民法典婚姻编第162条第2款规定：“每个人都有权以自由、负责和明智的态度，决定生育子女的数量和间隔。在婚姻关系存续期间，应根据配偶双方共同协议来行使这种权利。美国婚姻家庭法的相关规定则要求，通奸姘居生育子女的，过错方和第三人应负相应的经济损失或精神创伤的赔偿责任，如果夫妻一方拒绝生育，从而导致他方为了人种延续这一崇高目的的（无法实现）……，另一方则自然可以诉请离婚。法国的法律也规定了类似墨西哥法律规定的夫妻之间的这类责任。
可见，国外对此类生育权案件的看法一般是交由当事人协商，若协商不成则可诉请离婚，去选择志同道合的另一半。司法在其中的介入微乎其微。
2. 现今法律框架下的解决途径
自古有云：”清官难断家务事。“夫妻生育权冲突本属家庭内部事物，如今却告上法庭，给法官们着实出了一个大难题。纵观那些生育权官司的结局，大多是和解撤诉，也有不睦而离婚的，但真正对生育权作出裁决的却几乎未见。这不仅是因为中国法律有空白，更是由于大多数法官看到了司法的界限。夫妻内部的事务，最好自行解决，就算诉诸法院，法官们也是爱莫能助。
笔者认为，要想解决此尴尬现象，不如学习国外的做法，婚姻家庭领域作为平等民事主体的活动范围，意思自治应当是其灵魂。目前看来，在法律未有明确规定前提下，夫妻生育权纠纷应当由双方协商决定，若双发一致决定要或不要孩子，则按约定处理；若双发意见不一，协商不成的话，可以诉请离婚，去寻找愿意生或不生的另一半。
在目前的法律框架中，生育权纠纷之司法解决途径是堵塞的。因为生育权具有不可强制执行性，就算一方胜诉，判决结果事实上也是无法执行的。若违背妻子意愿强行生育，可能会引发另一个敏感的话题：婚内强奸。而违背丈夫意愿强行生产，也会导致对男性人权的侵犯。
（二） 法律的界限
从以上的分析中，笔者得出如下的结论：夫妻之间的生育权只能停留在自然权利层面，生育权作为一项法律权利只能向夫妻之外的第三人主张。
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。权利是在人们的利益发生冲突和调节手段中诞生的。当人们的利益没有发生冲突，或者其冲突的严重程度不够，或者非法律的调节手段足以调节和解决这些冲突的时候，这些利益和请求不会成为”实在法上的权利“,即”法律明文规定的法定权利“.生育，可以为人们带来精神利益，也可以说它本身就是当事人的利益。无论中国的生育权第一案，还是外国的电影黎所表现出来的利益主张的冲突形态，是法律上的还是道德上的，都证明生育可以给人们带来利益。
生育作为当事人的一项利益，在夫妻间发生争议或者冲突的时候，法律无法提供救济的手段。审理中国生育权第一案的法官对男女享有平等生育权的解释，说明了这个结论。按照这个法官的解释，以配偶为义务人的法律意义上的生育权实际上是不存在的。因为这种被称为”权利“的愿望或主张，可以被对方的同样的”权利“所抵消，没有任何的法律上的权利属性。除了配偶之间的生育利益冲突外，配偶之外的第三人在生育利益方面也可以和当事人发生冲突，最为显着的例子，就是国家的计划生育措施和当事人生育利益之间的冲突。
法律之所以规定当事人拥有生育权，并非在实际生活中配偶之间的生育利益冲突需要法律调整或者需要法律赋予公民生育权，而是为了调整和处理国家机关计划生育这一具体措施和公民应有的生育权之间的冲突。在加给公民计划生育义务的同时规定公民的生育权利，计划生育义务和生育权相对而生。因此，生育权，本来是公民的应有权利。公民的这一应有权利受到第三者的侵害时，法官和行政当局按照”法律的精神和应有的逻辑“,将公民的这一应有的权利推定为法定权利。所以，生育权是公民的应有权利，它可以被推定为法定的权利。
六、 结语
夫妻生育权问题是一个涉及道德伦理或习俗范围里的问题，不应该完全靠法律来调整。而且生育作为物种延续的手段，就人类而言，它是人类本身的再生产。这种义务只是生物学意义的义务而非法定义务，是早于和高于法律而存在的。在一定历史时期内，为了平衡社会利益，可以通过法律对生育权进行调整，但从社会进程来看，法律越来越趋于符合人性和尊重人权，是历史的必然，也是社会进步的表现。法律应该更多地承认和尊重对个人生活方式的选择。
参考文献：
[1]王红。完善我国婚姻家庭制度的法律与道德思考[J].《东方》，1999,（3）：8-10
[2]邓宏碧。完善我国婚姻家庭制度的法律思考（下）[J].《现代法学》，1997,（2）：77-84
[3]张荣芳。论生育权[J].福州大学学报，2001,（4）：12-14
[4]辞海[S].上海：上海辞书出版社，1979.3568.
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[10]宪法[S].1982.49
