摘 要： 中小企业在国民经济发展中占据着重要的地位。诸多法律从各自不同的视角关注中小企业的生存和发展。其中，反垄断法通过规制垄断行为彰显其在保护中小企业方面独特的工具价值。然而，尚存遗憾的是：现行我国反垄断罚款制度并没有清晰地显现这一功能。有必要借鉴日本、欧盟、德国的制度经验，进一步降低罚款比率阈值、细化罚款豁免规则，以更好地发挥我国反垄断罚款制度在促进中小企业发展方面的独特功能。
关键词： 反垄断法; 中小企业; 反垄断罚款制度; 罚款豁免规则;
Abstract： Small and medium-sized enterprises(SMEs) play an important role in the development of national economy. Many laws focus on the survival and development of SMEs from different perspectives.Among them, the anti-monopoly law shows its unique tool value in protecting SMEs by regulating monopoly behavior. However, there is still one regret that the current anti-monopoly fine system in China can not clearly show this function. It is necessary to learn from the system experience of Japan, EU and Germany, further reduce the threshold of fine ratio and refine the fine exemption rules, so as to better play the unique function of China's anti-monopoly fine system in promoting the development of SMEs.
Keyword： anti monopoly law; SMEs; anti-monopoly fine system; fine exemption rules;
市场经济条件下，中小企业作为市场主体中最具活力的一部分，在推动创新、促进就业、改善民生方面扮演着重要角色。然而，其生存和发展始终面临着复杂多变的市场环境。与大型企业相比，中小企业在资金、技术、信息、人力等资源方面明显处于劣势，上升空间不足。为引导中小企业的健康发展，增强其市场竞争力，经济学家们纷纷主张政府应当进行适度干预。大多数国家也都出台了针对中小企业的帮扶、优惠等措施。为保障各项措施顺利有效实施，诸多法律从不同的角度发挥各自促进中小企业发展的功能。对此，除了中小企业促进法外，其他比较重要的法律是税法、财政法、反垄断法。
如果税法、财政法是从提供“助力”的角度增添发展的动能，那么，反垄断法则从克服“阻力”的角度———以拓宽市场界域为目标，排除实际和潜在的障碍，遏制垄断行为可能带来的危害，为中小企业提供更大的发展空间。此外，反垄断法还会从损益平衡的角度关爱中小企业，这即是反垄断罚款制度视角对中小企业发挥的特殊功能。但令人遗憾的是：在中国反垄断罚款制度中，并未细化到如此程度。“大一统”的罚款制度使得制度的指导功能、教育功能、宣传功能等被大大削弱。值此反垄断法修订之际，有必要在借鉴有关国家或地区同类制度的基础上，细化反垄断罚款制度，对中小企业垄断行为给予特殊的处理。
一、反垄断罚款制度保护中小企业的工具性价值分析
与《中小企业促进法》等直接面向中小企业权益的保护性规定相比，《反垄断法》因其立法目的和指导原则的特殊性，在保护中小企业发展方面具有自身特点，其中，关涉中小企业的反垄断罚款制度更是彰显其不同于一般法律制度的工具性价值。一方面，反垄断罚款制度通过对各种违法垄断行为进行处罚，推动形成合理的竞争性市场结构，为中小企业营造公平、自由的竞争环境，为其发展提供一般性保护；另一方面，反垄断罚款豁免制度通过对中小企业特定情形下联合行为的处罚豁免，鼓励中小规模经营者实现有效的规模经济，为其发展提供特殊性保护。
（一）打击垄断：形成合理的市场结构
在研究特定产业竞争垄断问题的产业组织理论中，市场结构被定义为企业市场关系的形式及其特征，反映特定市场中的竞争和垄断关系。其与市场行为和市场绩效作为产业分析框架的三个端点，构成SCP(structure-conduct-performance，结构-行为-绩效）分析范式（李天舒，2008）。在产业组织理论的演变和推进过程中，无论是强调政府干预市场结构的哈佛学派，还是主张依靠市场自身力量的芝加哥学派（See Richard Caves,1976），抑或是认识到结构、行为、绩效的多重互动反馈关系的后芝加哥学派（See Richard A,1975），都充分认同在不完全竞争条件下市场结构对反竞争行为和反竞争绩效的重要影响(张占江,2015)。可以说，市场结构在一定程度上决定了市场的竞争或垄断程度。因此，要保护中小企业发展，实现其在相关市场上的有效竞争，必须形成合理的市场结构。
根据交易主体的数量和规模、产品差异化程度、市场份额、市场集中度和进入壁垒等要素，可以按市场的竞争性由大到小划分为完全竞争、垄断竞争、寡头垄断和完全垄断四种市场结构状态。完全竞争和完全垄断作为两种极端的市场结构仅存在于假想理论之中，现实中的市场结构通常呈现为垄断竞争和寡头垄断，即竞争和垄断同时存在。二者不同之处在于以下方面：一方面，垄断竞争市场结构中企业数量较多，进入不受限制，企业通过产品差异化实现竞争优势，这种竞争性，更偏向完全竞争状态；而另一方面，寡头垄断市场结构中企业数量少，具有较高进入壁垒，存在少数大企业对市场的控制，以垄断为主。在竞争与垄断的碰撞中，在形成合理市场结构的过程中，反垄断罚款制度扮演着重要角色———通过对滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中、行政垄断等行为的违法制裁，有效阻止大型企业对中小企业的挤压，降低相关市场上的垄断程度，提升竞争活力，调整市场结构，使其更趋向于垄断竞争状态，为中小企业的发展营造更加公平、自由的竞争环境，实现有效竞争，达到社会整体利益的最大化。
（二）鼓励联合：实现有效的规模经济
市场经济条件下，中小企业获取发展机会的一般途径是通过市场竞争。因此，确保其能够平等、自由地参与竞争是中小企业保护的首要任务。然而，现实中由于大型企业在技术、资金、人力等资源方面的绝对优势，单个中小企业力量薄弱，产品生产成本高、效率低，无法充分有效地参与市场竞争。为避免被市场淘汰、实现效益最大化，中小企业开始自发进行合作，通过合并、协议等方式进行联合。但是，无限扩大的企业规模必然会削弱市场竞争，出现规模经济与市场垄断之间的冲突，即着名的“马歇尔冲突（Marshall’s dilemma）”。
为保障中小企业的健康发展，化解规模经济与垄断的矛盾问题，反垄断法创设了一种特殊的经济激励———中小企业罚款豁免制度：对于能够提高经营效率、增强竞争力的中小企业联合行为豁免处罚。同时，联合行为若对相关市场竞争产生实质性的严重限制，仍然需要接受处罚，缴纳罚款。反垄断罚款制度具有鲜明的政策指向功能，罚款豁免规则实际上是对中小企业特定联合行为的鼓励。比起大型企业联合形成的“大集团”，中小企业联合形成的“小集团”能更有效地运用它们的资源（See George Simmel,1995）。通过适当联合产生聚集规模经济，中小企业能够在技术、资金、人才、设备等生产要素方面进行优势互补，大幅提高生产效率，并推动企业内部分工的专业化、合理化，优化企业结构，进一步降低平均成本，实现规模报酬的递增。这种市场力量的集中创造了分散状态下所无法达到的经济效率，产生了中小企业联合的整体功能大于各个企业个体功能之和的“1+1>2”的理想效果。由此来看，罚款豁免制度鼓励中小企业在反垄断法指导下进行特定的联合行为，能够有效改善中小企业在相关市场上的竞争弱势地位，加重其与大型企业竞争的砝码，增强其市场生命力。
二、我国中小企业反垄断罚款制度现状透视及问题剖析
就立法初衷而言，反垄断法的制定和实施对中小企业的发展具有重要意义。但是，就执法实践来看，保护效果却并不尽如人意。究其原因，系统化、专门化的制度规则尚未建立，目前，我国中小企业反垄断罚款制度的实施仍面临诸多需要细化的问题。
（一）制度前提：反垄断法意义上中小企业界定标准不明确
中小企业是一个经济学观念，也是法律制度中具有特别意义的概念。但是，不同制度视角下的中小企业其含义可能不同。因此，企业规模在反垄断法中的划型界定是中小企业反垄断罚款制度实施的前提。中小企业作为一个相对概念，是指与所处行业的大企业相比人员规模、资产规模与经营规模都比较小的经济单位。我国《中小企业促进法》中只有设立目标和规模上界定中小企业（第2条）：“……符合国家产业政策规定，有利于增加就业和满足社会需要，不论所有制和形式，生产经营规模属于中小型的企业主体”。而对企业规模的判定主要根据工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部于2011年联合颁布的《关于印发中小企业划型标准规定的通知》（工信部联企业[2011]300号）（下称《中小企业划型标准规定》），按照行业门类、大类、中类和组合类别，依据从业人员、营业收入、资产总额等指标或替代指标，将国内企业划分为大型、中型、小型、微型四种类型。
在我国《反垄断法》中，中小企业被称之为“中小经营者”1。那么，一般意义上的“中小企业”，或者说《中小企业促进法》和《中小企业划型标准规定》中“格式化”的“中小企业”是否等同于《反垄断法》中的“中小经营者”呢？事实上，前者所界定的中小企业的标准不一定适用于《反垄断法》中的中小经营者。这是因为在反垄断执法中，离开了相关市场的“中小经营者”的判断毫无意义，中小经营者必须在相关市场范围内界定。尤其是随着数字经济的迅速发展，互联网领域的中小企业如雨后春笋纷纷涌现，从业人员少、资本总额少、规模小的互联网企业往往也有可能在相关市场中占据较大的市场份额。但是，《中小企业划型标准规定》主要采用的是定量界定标准。虽然这种固定式的划型标准能够帮助行政机关快速识别企业类型，进行相关政策监管、优惠补贴等，但在反垄断执法这一特殊领域中，不考虑相关市场的具体状况，必然会减损《反垄断法》对中小企业保护应有的价值。
（二）制度适用：中小企业罚款比率阈值失当
我国反垄断罚款制度的适用对象包括垄断协议行为、滥用市场支配地位行为和经营者集中行为。根据《反垄断法》第46条、47条、48条的规定：经营者达成并实施垄断协议的、滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处以上一年度销售额1%以上10%以下的罚款，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚；经营者违法实施集中行为的，由反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。2020年1月公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第55条中，将对于违法经营者集中行为的处罚修改为处上一年度销售额10%以下的罚款，与垄断协议行为、滥用市场支配地位行为的罚款计算规则基本保持一致。由此来看，我国反垄断罚款额的计算公式为：
反垄断罚款额=上一年度销售额×不固定比率-减免金额
这里的“不固定比率”，对于垄断协议行为、滥用市场支配地位行为来说是1%-10%；对于经营者集中行为来说可能是小于等于10%2，且根据《反垄断法》第49条的规定，反垄断执法机构在确定具体罚款比率时，应当考虑个案中违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。如此粗线条的规定，使得罚款比率的浮动范围过大，看似赋予了执法机关充分的自由裁量权，能够结合个案违法实际进行公正处罚，但现实效果却恰恰相反，由于计算标准的模糊和执法水平的差异，执法机关无法对个案进行精细化度量处罚，反而加剧了反垄断执法风险，导致很难体现过罚相当。相较于大型企业，中小企业规模小、利润低，即使实施了垄断行为，其所获得经济利益和行为的危害程度也相对较小。对其而言，适用罚款比率上限10%的顶格处罚情况几乎不会出现，尤其在我国，没收违法所得与罚款属于并科关系，没收违法所得并不能单独适用。一个违法经营者被没收违法所得之后还将被科以至少上一年度销售额1%以上的罚款。这样的处罚对于部分中小企业而言十分严厉。（袁嘉、郝俊淇，2015）。不适当的罚款比率上限和下限，使得实践中执法机关对中小企业的反垄断罚款难以在较大幅度内进行精细度量、反映违法垄断行为的实际危害。
（三）制度例外：中小企业罚款豁免规则笼统
对于垄断协议豁免行为而言，根据一般规定需要没收违法所得并处以罚款，但一些垄断协议行为本身具有一定的合理性及对社会整体福利的有益性，在处理上需要豁免处罚（黄勇，2008）。因此，豁免规则作为反垄断处罚的例外规定，必须逻辑严密、用语准确、概念清晰。
我国《反垄断法》第15条规定了对中小企业豁免处罚的情形，“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：……（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；……属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”该条规定借鉴了《欧共体条约》第81条第3款。根据规定，中小企业若想得到豁免，该协议需要既满足“提高经营效率”、“增强竞争力”的形式要件，同时满足“不会严重限制相关市场的竞争”、“能够使消费者分享由此产生的利益”的实质要件。
就形式要件的适用而言，《禁止垄断协议暂行规定》第27条中进一步明确，反垄断执法机构认定被调查的中小企业垄断协议是否为“提高经营效率”、“增强竞争力”之目的时，应当考虑：协议实现该情形的具体形式和效果、协议与实现该情形之间的因果关系、协议是否是实现该情形的必要条件、以及其他可以证明协议属于相关情形的因素。可以说，目前我国中小企业反垄断豁免实施的“第一步”已经有了原则性的规定。
就实质要件的适用而言，根据《反垄断法》第15条规定，中小企业试图获得垄断协议处罚豁免时，需要对“不会严重限制相关市场的竞争”和“能够使消费者分享由此产生的利益”两方面承担举证责任，这是中小企业反垄断豁免实施的“第二步”。但从目前的执法实践来看，“第二步”走得并不顺利，究其原因在于豁免规则过于笼统：“严重限制”的量化标准不明确，究竟何种程度才属于“严重”并没有具体规定；“消费者”概念的涵摄范围有多大，是否仅限于协议所涉产品的“使用者”，协议带来的“利益”包括哪些，又如何评估和证明？当实质性判定要件变为原则性规定，该条款的可操作性就会大打折扣，一定程度上妨碍了反垄断法对中小企业的保护。
三、国外中小企业反垄断罚款制度考察与借鉴
中小企业作为市场主体的重要组成部分，具有整体重要性和个体弱势性，这一对立矛盾的化解离不开政府的特殊支持。因此，绝大部分国家都构建了专门保障中小企业发展的法律制度，尤其是在反垄断罚款制度方面，一些国家或地区立法经验丰富、各具特色。
（一）日本反垄断罚款制度对中小企业的保护
日本反垄断法，即《禁止私人垄断及确保公正交易法》（「私的独占の禁止及ひ公正取引の确保に関する法律」），在罚款制度设计中鲜明地体现了对中小企业的特殊保护。
1. 明确反垄断法对中小企业的界定标准。
依据2019年修订后的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第七条之二，中小企业是指：从事制造业、建筑业、运输业等行业，资本额或出资总额3亿日元以下及职工数300人以内的经营者；从事零售业，资本额或出资总额5000万日元以下及职工数50人以内的经营者；从事服务业，资本额或出资总额5000万日元以下及职工数100人以内的经营者；从事批发业，资本额及出资总额1亿日元以下或职工数100人以内的经营者，以及其他根据政令规模较小的企业3。该规定从行业类别、资本额度、职工数量三个方面对企业规模进行划定。
2. 对中小企业适用反垄断处罚豁免。
《禁止私人垄断及确保公正交易法》第22条规定，小规模的事业者以相互扶助为目的设立的组合（包括组合的联合会）豁免反垄断处罚，但当使用不公正的交易方法4或者在一定的交易领域实质性地限制竞争从而不正当地提高价格时除外（黄勇，2008）。
3. 为中小企业设置较低的罚款比率。
在日本，反垄断罚款应征金额=计算基础×罚款比率-减免额（舟田正之，2004），在针对不正当交易限制行为5罚款时，2019年修法中废除了按行业类别的固定比率，仍保留了对中小企业的倾斜照顾，即大企业的罚款比率为10%，符合条件的中小企业的罚款比率是4%6。
日本反垄断罚款制度的立法与实践历经了逐步完善的长期过程，对中小企业的支持覆盖了制度实施的前提、适用和例外，切实给予了中小企业发展以全方位的保护，值得我国借鉴研究、辩证学习。
首先，可以借鉴日本立法经验在反垄断法中对中小企业的划型标准进行专门规定，为执法实践提供指引。但是，其机械地依靠行业类别、资本额度、职工数量等指标因素来划分规模的做法不免有失偏颇，难以反映中小企业的市场竞争力状况，很难满足反垄断执法的需求，我国在规则设计中可以考虑添加反映企业市场竞争力大小的因素，毕竟竞争力相对较弱正是反垄断法保护中小企业的根本原因所在。
其次，我国和日本都对中小企业设置了特殊情形下的反垄断处罚豁免，并给予一定的限制条件，相比日本法上明确规定的五种不公正的交易方法和价格卡特尔行为不得豁免，我国关于“不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”的原则性规定对执法的指导力度明显不足，进一步细化豁免适用规则应成为保护中小企业发展的关键立法工作之一。
最后，可以考虑借鉴日本反垄断法规定为中小企业设置专门的罚款征收比率，适当减轻其法律责任，对大型企业和中小企业的违法垄断行为给予差别化责任设计，增强罚款计算规则的科学性和合理性。
（二）欧盟反垄断罚款制度对中小企业的保护
1. 明确中小企业划型的定量标准和定性标准。
中小企业是欧洲经济的支柱，是确保欧盟经济增长、创新、创造就业和社会融合的关键。因此，欧盟委员会制定了诸多针对中小企业的优惠政策，而这些政策无疑对于中小企业非常重要。根据欧盟委员会2003年颁布的《关于微型、小型和中型企业定义的建议》7，决定企业是否为中小企业的主要因素有：员工人数、营业额和资产负债表总额。除了上述定量标准，为了更好地反映中小企业实际经济状况，并将经济实力可能超过真正中小企业的企业群体从这一类别中剔除。欧盟还规定了定性标准，即应根据企业是否具有自主性，对各类企业加以区分，考虑该企业与其他企业或投资者的关系。
2. 确定中小企业豁免的实质性判定标准。
欧盟作为世界范围内最具影响力的区域一体化组织，具有完善的法律制度和运行机制，欧盟反垄断法对于中小企业垄断协议的豁免规定成为多个国家相关制度设计的蓝本。
《欧共体条约》第81条第3款规定，“中小企业的合作如果有利于资源及产品配置、技术更新换代、发掘企业潜力、增进社会福利，且未排除市场上的有效竞争，则可以不受反垄断法的限制”。并且，在长期执法实践中，欧盟逐渐形成了关于“未排除市场上的有效竞争”这一限制条件的判定标准———市场份额。即如果达成垄断协议的企业在相关市场上的共同市场份额小于30%，可认定为该协议未达到排除有效竞争的程度；如果共同市场份额大于50%，则有理由怀疑该协议会排除有效竞争；如果共同市场份额超过90%，可以确定该协议严重排除有效竞争。（王晓晔，2011）。
通过对欧盟相关制度的研究可以发现：其一，虽然欧盟在对中小企业划型时并未从行业类别的角度考虑，但其通过定量标准和定性标准对企业进行界定的方式值得我们借鉴，尤其是在反垄断执法中，确立划分企业规模的定量标准和定性标准能够更加科学地反映企业的实际经济实力，符合反垄断法的立法宗旨和执法需求；其二，欧盟关于中小企业的反垄断豁免规则适用的实质要件是“未排除市场上的有效竞争”，我国反垄断豁免中“不会严重限制相关市场的竞争”的规定便是以此为参考，但是，欧盟执法实践中发展起来的对此实质要件的具体判断规则，我国却尚未引入，这一判断规则通过计算违法经营者们在相关市场上的共同市场份额来识别垄断协议行为的危害程度，对于判断中小企业联合行为的合法性具有重要意义，能够为反垄断执法实践提供科学、有效的指导，对我国相关规则完善具有一定的借鉴意义。
（三）德国反垄断罚款制度对中小企业的保护
近几十年来，德国《反限制竞争法》历经数次修订，借鉴《欧共体条约》第81条第3款的规定，确定了对中小企业的卡特尔豁免制度，以实现对其保护。
德国反垄断法理论认为，即使对中小企业卡特尔行为进行豁免可能会一定程度上损害市场竞争，但中小企业联合所带来的社会效益远远大于其竞争损害，这种豁免仍然具有积极效果而且是必要的（Klees,2006）。德国《反限制竞争法》第2条第1段规定，若中小企业通过达成协议或决议能够增强其竞争实力，且对市场竞争没有造成严重影响，协议的初始本意是合理、正当的，则能够豁免卡特尔处罚。但值得注意的是：德国反垄断法认为价格卡特尔作为核心卡特尔，对竞争的危害程度比较大，原则上中小企业达成的价格卡特尔不能得到豁免。只有当价格与其他合理方面有联系且是必要的，协议产品所占相关市场份额不超过15%时，才能得到豁免。
德国关于中小企业卡特尔豁免处罚的系列规定在提高中小企业之间的合作效率、改善市场竞争状况方面扮演了重要角色（王晓晔，1995）。德国与我国关于中小企业的反垄断豁免规定都脱胎于《欧共体条约》第81条第3款，具有很大的制度相似性，但德国对于中小企业核心卡特尔行为的特别重视应当引起我们的注意。该规定实际上是“对市场竞争没有造成严重影响”这一实质性豁免要件的进一步明确，并通过市场份额标准来判断能否得到豁免，能够为我国解决中小企业反垄断处罚豁免规则笼统的问题提供一定的借鉴和参考。
综上所述，反垄断罚款制度具有鲜明的政策指向功能，包括是否处以罚款、对谁（什么）处以罚款、处多少罚款、处以罚款的程序等都在表达不同的制度价值。相比较而言，我国现行罚款制度并没有如上述国家或地区的立法一般有着那么细致的分类，甚至没有进行基本分类，而是以统合处理的方法（一般比例）加以规定。尽管在一个具体案件中，对中小企业的罚款适当性也会在计算过程中体现出来，但制度上类别比例的特别宣示会强化政策指向效果，即相比一般比例，类别比例的加重或减轻会清晰地提示违法者哪种行为的危害性更大或更小。列举事项越清晰，政策指向性越明确，越有利于实现“过罚相当”。在制度价值上，如果将公平理解为不同情况不同对待，那么，类别比例确实可以充分体现公平原则。
四、我国中小企业反垄断罚款制度的完善思路
“法律应用体系的一个沉重工作8是更深入地发掘法律的深层含义，第二个更重要的工作是填补空白。”针对我国目前中小企业反垄断罚款制度存在的问题，应当从这两方面着手解决。
（一）明确中小企业在反垄断执法中的界定标准
在反垄断执法过程中，对企业规模的判定实质上是对企业在相关市场上竞争能力的判定，可能直接影响法律适用与企业责任。因此，应当更为慎重、精细。在市场上，评价一个企业竞争地位和盈利能力的重要指标是市场份额，亦称“市场占有率”，即指某企业某一产品（或品类）的销售量（或销售额）在市场同类产品（或品类）中所占比重，反映企业在市场上的地位，通常来说，市场份额越高，垄断性越强。因此，结合反垄断监管的内容，对企业规模进行界定时，还应当引入在相关市场上的市场份额进行实质性判定，即在满足《中小企业划型标准规定》中的从业人员、营业收入、资产总额等指标或替代指标的定量标准基础上，还应满足企业在相关市场上所占市场份额不得超过一定比例的标准。
这里的完善比例条件，可以参考日本公正交易委员会2004年颁布的《关于企业结合审查的反垄断法运用指南》中设定的衡量“实质性限制竞争”的安全标准，该指南规定“在一定的交易领域内经营者的市场份额低于10%，或者在非寡头市场上经营者的市场份额低于25%的情况下，原则上不存在实质性限制竞争问题”。同时，根据我国《反垄断法》第19条中推断经营者市场支配地位的规定：“其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位”。由此可以看出，我国对于在相关市场上市场份额不足10%的企业也认定为不属于具有较强竞争力的经营者，这恰好满足我们对于“中小企业”的认识。因此，在界定我国反垄断法意义上的“中小经营者”时，应当要求其既符合形式要件———《中小企业划型标准规定》文件规定的从业人员、营业收入、资产总额等指标或替代指标。同时，满足实质要件———企业在相关市场上所占市场份额不超过10%。以此来综合判断企业的市场竞争力，满足反垄断执法的实际需求。这意味着在相关市场的约束下，《中小企业划型标准规定》确定的中小企业，不一定不具有支配地位。或者说不能将上述中小企业等同于反垄断法上的中小企业。
（二）降低中小企业反垄断罚款比率阈值
中小企业相较于大型企业实施的同类垄断行为而言，其影响力和危害性要小得多，如果采取同样的处罚标准，难免有违反垄断法的立法目的。因此，对符合一定划型标准、市场份额的中小企业经营者进行处罚时，应当采用较低的罚款比率阈值。
一方面，设定低于10%的罚款比率上限。目前我国针对实施垄断行为的经营者无论是大型企业还是中小企业均设置10%的罚款上限，同时规定反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素，赋予了执法机构较大的自由裁量权。虽然在个案中，中小企业可能因其行为危害程度小适用较低的罚款比率，但考虑到不同执法人员认识的差异性，1%-10%的罚款比率幅度过大，还是应当确保各个案件中的中小企业都能获用合理的计算比率。鉴于此，有必要针对中小企业设置专门的反垄断行政罚款比率上限，结合中小企业的经营规模、销售利润、违法程度，可以将其罚款比率上限设置为5%，缩减裁量幅度空间，保证反垄断执法结果的相对公正，同时也为执法机关保留一定的自由裁量权。
另一方面，取消1%的罚款比率下限。目前我国反垄断处罚条款中对没收违法所得和罚款二者间的关系采用“并”而不是“或”，意味着无论个案中中小企业具备多大程度的合理性从轻处罚条件，反垄断执法机构都必须在没收违法所得的基础上，至少并处其上一年度销售额1%的罚款。对于违法程度低的中小企业而言，这一规定明显制约了执法机构考虑合理因素对其从轻处罚的可能性，不利于实现过罚相当。为了适度保障执法机构的自由裁量，促进反垄断执法的客观公正，保护中小企业的合法利益，统一垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三种行为的罚款比率下限9，可以考虑废除现行《反垄断法》第46条、47条中关于“销售额1%”罚款比率下限的规定。这样能够有效兼顾到某些中小企业垄断行为危害程度轻微，加之具有从轻处罚情节时，可以考虑免除罚款，只没收违法所得。
总的来说，在现行反垄断法律责任条款基础上，可以增加专门适用于中小企业违法垄断行为的处罚规则，即“并处上一年度销售额5%以下的罚款”。
（三）细化中小企业反垄断罚款豁免规则
根据《反垄断法》第15条规定，中小企业若要获得豁免，其经营者需承担两项举证责任：“不会严重限制市场竞争”和“消费者能够分享因此带来的利益”，鉴于目前处罚豁免规则过于笼统，必须进一步明确二者的具体涵义，为反垄断执法提供确切指导。
第一，“不会严重限制相关市场的竞争”是中小企业适用豁免的前提条件。目前为止，我国司法界和学界就限制竞争的“严重”程度的认定尚未形成统一认识。在此可以借鉴欧盟的制度经验，通过计算达成垄断协议的中小企业的市场份额总和来判断其违法行为限制相关市场竞争的程度。而在我国，确定企业在相关市场上的市场份额之和达到多大比例才算“严重”时，可以参照我国对经营者具有市场支配地位的推定规则，即：若达成垄断协议的两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3，达成垄断协议的三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4，……（以此类推），则可认定该垄断协议严重限制了相关市场的竞争。当然，这里的市场份额标准也应当是在对国内市场状况进行充分调研的基础上，结合反垄断执法机构和学者的专业意见进行合理确定。
第二，“消费者能够分享因此带来的利益”是中小企业适用豁免的最终目的。“消费者利益作为社会公共利益在反垄断领域的载体，构成了反垄断法的终极经济目标”（王晓晔，2008）。保护消费者利益是我国反垄断法的立法目的之一。因此，中小企业垄断协议的豁免必须满足消费者因该协议的达成、实施而获得利益。理解该条件的涵义，需要从“消费者”、“利益”、证明标准三个方面来进一步说明。首先，这里的“消费者”不仅仅是《消费者权益保护法》中所界定的“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的特定主体，而应当解释为消费者群体。简单来说，反垄断法中的消费者是“我们”，而《消法》中的消费者是“我”，条文本意应当是指广泛的消费者群体获得利益，而非狭义的特定购买者获得利益；其次，对“利益”的解释不应当局限于传统的商品价格、质量、种类等经济方面的好处。随着互联网技术的深入发展，平台优化、交易便利性提高、服务质量提升等非经济利益也应当属于“利益”的范畴；最后，中小企业提供的关于消费者因协议分享利益的证据，需要证明协议和消费者利益二者之间存在因果关系，且达到能够证明利益存在可能性的程度即可，这既能保证中小企业举证责任的顺利实施，也能够兼顾反垄断法的立法宗旨。此三方面是反垄断执法机构认定消费者能否分享协议产生的利益时应当谨慎考虑的。
五、结论
虽然反垄断制度舞台上的主角是大企业，制度的主要内容也由此展开，但这并不是一部独角戏，此刻围绕在大企业周边的活跃主体———中小企业不能缺席。很大程度上，对大企业（独立或联合）的行为评价是以中小企业受到的不良影响为基础展开的。在进一步深化经济体制改革和优化营商环境的大背景下，以修订中的我国《反垄断法》为契机，确立关注中小企业生存和发展的主旨，完善相关本法中的中小企业保护规定，使之形成具有内在体系化的制度，既可以增强反垄断法制度本身的宏观叙事能力和时代使命，也可以更加充分地体现反垄断法的“经济宪法”地位和职能。
参考文献
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[6]张占江.中国法律竞争评估制度的建构[J].法学.2015(4).
[7]See George Simmel,The Sociology of George Simmel,trans.Kurt H.Wolff(Glencoe,III.:Free Press[1950]),p.92.转引自：曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，上海人民出版社1995年版，第65页。
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[11]Commission Recommendation of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises(Text with EEA relevance)(notified under document number C(2003)1422)，访问网址：http://wmu.naihes.cn/rwt/CNKI/https/MW4YELLMMW6C63LWPJYYAZJPMW4B/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32003H0361，最后访问于2020年7月25日。
[12]王晓晔.《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第76页。
[13]Klees,A. Breaking the Habits:The German Competition Law after the 7th Amendment to the act against restraints of Competition(GWB)[J], German Law Journal,2006(4):403.
[14] See David B. Audretsch. P.590.
[15]王晓晔.德国竞争法中的卡特尔制度[J].法学家.199514.
[16] Die Kunst der Rechtsanwendung，第72页。转引自[美]本杰明·卡多佐着，苏力译.司法过程的性质.商务印书馆2000.
[17]王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解.知识产权出版社.2008.
注释
1《中华人民共和国反垄断法》第十五条“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
2(1)这里用“可能”的表述，是因为该罚款计算规则尚存在于《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》中。
3(1)日本公正交易委员会网站：私的独占の禁止及ひ公正取引の确保に関する法律の一部を改正する法律新旧対照条文目次，访问网址：http://wmu.naihes.cn/rwt/CNKI/https/P75YPLUKM34GGLUHN6YGV6A/dk/kaisei/r1kaisei/index_files/r1kaisei.pdf，最后访问于2020年6月30日。
4(2)不公正的交易方法，主要是指共同拒绝交易、差别对待、不正当低价销售、滥用优势地位、限制转售价格五种行为。
5(3)不正当交易限制行为，是指经营者无论以合同、协议或其他何种名义，与其他经营者共同决定、维持或上调价格，或对数量、技术、产品、设备、交易对方加以限制等，约束对方事业活动，违反公共利益，实质性地限制一定交易领域的竞争的行为。
6(4)日本公正交易委员会网站：「独占禁止法の一部改正法(概要)--课徴金制度等の见直し」，访问网址：http://wmu.naihes.cn/rwt/CNKI/https/P75YPLUKM34GGLUHN6YGV6A/dk/kaisei/r1kaisei/index_files/r1gaiyou.pdf，最后访问于2020年7月18日。
7(5)Commission Recommendation of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises(Text with EEA relevance)(notified under document number C(2003)1422)，访问网址：http://wmu.naihes.cn/rwt/CNKI/https/MW4YELLMMW6C63LWPJYYAZJPMW4B/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32003H0361，最后访问于2020年7月25日。
8(1)这句话引用自Die Kunst der Rechtsanwendung,P.72.转引自[美]本杰明?卡多佐着，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第5页。原文中是“沉重工作”这样的表述。
9(1)根据《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第53、54、55条的规定，垄断协议行为和滥用市场支配地位行为有1%的罚款比率下限，经营者集中行为则没有。
