摘要：从法理的角度审视, “洗稿”因缺乏独创性, 其作者无疑侵犯了原创作品的版权。囿于版权立法的滞后, 不论是原创作者, 还是有关管理部门, 对“洗稿”行为的追责都存在难言的无力感。为了鼓励和保护作品创新, 有必要通过法律、法规或规章明确“洗稿”的违法性及其法律责任, 并规定“洗稿”的防治措施。
关键词：“洗稿”; 版权; 侵权; 法律规制;
2018年8月29日, 央视新闻频道以“诚信建设万里行, 网络‘洗稿’盛行, 轻松炮制爆文”为题, 披露了新兴的快捷抄袭手法──“洗稿”。令人惊讶的是, “洗稿”不仅暴利侵犯原创版权, 而且已经有了产业化的趋势, 如不及时加以遏制, 文化原创、学术原创必遭重创。行文以法治为视角, 对“洗稿”的版权及其治理问题, 略抒己见, 与同仁共商榷。
一、“洗稿”及其违法性的法理解析
何谓“洗稿”, “洗稿”是否具有版权, 这是本文探讨的逻辑起点, 下面就“洗稿”内涵及其版权问题先予法理解析。
1.“洗稿”的内涵及其表现形式
“洗稿”并非版权法中的传统概念, 是近年来流行的一个网络词汇, 目前尚无官方解释, 意指在不改变他人原创作品中心思想的前提下, 对其进行改头换面式而由此所形成的一种文字作品。“洗稿”的基本特点是, 作品的中心思想与他人作品不无两样, 只是二者思想表达的外壳或形式不同而已, 常见的“洗稿”主要有两种表现形式。
第一, “洗稿”与他人原创作品的中心思想完全相同, 但其他方面并不相同, 只是具有一定的相似性。就作品名称而言, 二者的关键词相同或相近, 但表达方式不同, 例如, 原创作品的名称是“论*写代发论文的法律规制”, “洗稿”的名称是“*写代发论文的法律困境与出路”或“论*写代发论文的法律防治”等;就作品结构而言, “洗稿”只是将原创作品的结构顺序颠倒或打乱顺序, 例如, 将原创作品的各级标题及其段落打乱顺序。就作品内容的表达而言, 与他人作品相比, “洗稿”只是换一种说法而已, 即意思相同, 但措辞不同, 例如, 将“25%”表述为“四分之一”;将“审判公开是保证司法民主的重要形式”表述为“要保证司法民主, 审判应当做到公开”。
第二种形式的“洗稿”除了其中心思想与他人原创作品完全相同外, 作品名称、作品结构与他人原创作品也完全或基本相同, 但在作品内容的言语表达或措辞上, 二者有所不同。
相对而言, 第一种“洗稿”比第二种“洗稿”的洗白程度要高一些。
2.“洗稿”版权非法性的法理解读
从作品的形式上看, “洗稿”有别于他人作品, 具有独立的版权, 似乎很难将其定性为版权侵权。但是, 从法理的角度判断一部作品是否具有版权, 不能仅从作品的形式上加以评断, 还应当从版权的三个构成要件综合予以认定。具体而言, 一是作品应具有一定的思想或感情的表达, 这是作品具有版权的内容要件;二是作品应具有独创性, 也即原创性, 这是作品具有版权的核心要件;三是作品的表现形式必须符合法律、法规的要求, 这是作品的法律要件或形式要件。只有当三个要件同时具备时, 作品才受法律保护。
不难看出, “洗稿”并不具有版权, 因为它不具备版权的核心要件, 即独创性。具有版权的作品之独创性, 强调的是作品思想内容的独创, 而非作品表现形式或言语表达方式上的独创, 而“洗稿”所洗掉的只是他人原创作品的“外壳或颜色”, 但原创作品的内质并没有被洗白, 事实上也无法被洗白, 否则, 就不能称之为“洗稿”。
作品的原创性思想是作品的灵魂所在, 也是法律对作品保护的应有之义。而“洗稿”实质上就是剽窃他人作品的原创性思想, 是一种变相的抄袭和版权侵权, 只是手段变换, 不易被发现而已。近年来, 在学术研究领域, 少数急功近利的科研人员面对学术不端的技术性防范措施趋严的情况, 为了顺利通过复制率的软件检测, 便对他人的原创作品进行“洗稿”, 试图规避直接抄袭的风险, 殊不知, 行为人煞费心机所创作的作品仍难以排除剽窃的嫌疑。当然, 并不是说, 在新媒体时代不能借鉴别人的成果, 是借鉴还是抄袭, 是再创作还是“洗稿”, 关键就看观点有没有原创, 思想有没有提升。[1]
二、“洗稿”版权问题的立法检视
针对“洗稿”这种版权领域的新怪象, 从法理的角度审视, 其无异是一种侵犯版权的行为, 但是否构成侵权, 需要依据版权立法, 才能作出令人信服的评价。
1.“洗稿”的侵权性隐含于版权法之中
现行《著作权法》第四十七条以列举的形式规定了侵犯版权的十一种具体情形, 这其中并未明确列明“洗稿”情形。但是, 根据法律解释方法中的文理解释 (即对法律条文的字义, 包括单词、概念、术语, 从文理上所作的解释) , 能够找到“洗稿”的归宿, 该法条的第 (五) 项“剽窃他人作品”, 以及第 (十一) 项的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”, 均含摄“洗稿”情形。
按照商务印书馆2017年出版的《现代汉语词典》 (第七版) 的解释, “剽窃”是指“抄袭窃取别人的著作或其他成果。”简言之, 剽窃即抄袭之意, 抄袭既有可能对他人作品不加掩饰的完整或部分抄袭, 也有可能只对原创作品内容或思想进行抄袭, 尽管剽窃和抄袭的内涵并不完全相同, 但是, 根据《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》, “在著作权法的维度上, 抄袭和剽窃是等同使用的概念”[2]。或许这些解释尚不足以说明剽窃包含“洗稿”行为, 但是按照更新周期较短的360百科词条解释, “剽窃”是指“抄袭 (别人的思想或言词) ;采用 (创作出的作品) 而不说出其来源”。可见, 剽窃的方法, 除了以言词相同为特征的全盘抄袭或部分抄袭外, 还包括只抄袭别人作品的思想, 并使用另类言词表达该思想。因此, 按照文理解释, 作为以抄袭别人思想为基本特征的“洗稿”行为属于“剽窃”, 其违法性显而易见。
就《著作权法》第四十七条第 (十一) 项的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”而言, 这是一个兜底条款, 具有高度的概括性和抽象性, 但结合《著作权法实施条例》第二条关于作品的界定, “洗稿”的侵权性也便暴露无遗, 按照该条款的解释, “著作权法所称作品, 是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”, 即作品必须要具有独创性。如果把“洗稿”理解成《著作权法》中侵犯版权的“其他”情形, 并结合下位法《著作权法实施条例》关于作品“独创性”的要求, “洗稿”之合法性也便荡然无存。
2. 立法的抽象是“洗稿”防治难的根源
虽然通过文理解释, 可以得出“洗稿”侵权的结论, 但文理解释并非官方解释, 其并不具有法律约束力, 正因为版权立法的抽象性, 使得一些“洗稿”者抱着打法律擦边球的心理, 试图通过这种高明的手段侵占他人原创作品。也正因为版权立法的抽象性以及“洗稿”自身的隐蔽性, “洗稿”似乎成了版权保护的灰色地带, 正如有的学者所言:“‘洗稿’不但具有一定的隐秘性, 而且根据‘思想表达二分法’, 原著作者也很难维权, 这使得被‘洗稿’的作者对‘洗稿’者的谴责有时还会招来对方理直气壮地反驳, 在权益的维护上更是充满了某种无力感。”[3]为了净化作品创作环境, 保护原创作者的合法权益, 有必要从版权立法上对“洗稿”及其相关问题进行清晰的界定, 为版权执法提供可操作性的法律规范, 以遏制“洗稿”这种不劳而获的“创作”行为。
三、“洗稿”的法律规制
“洗稿”作为一种新生的版权侵权行为, 如不及时加以法律规制, 会有滋生蔓延的可能。在*写代发论文这一科研怪象默默生存的环境中, 论文中间商较难创造出优秀的原创作品, 他们通常以“洗稿”这种快捷方式, 粗制滥造学术论文, 并通过灰色利益链在相关学术期刊上发表, 为此, 对“洗稿”的法律规制, 在一定程度上也有助于消解*写代发论文的现象。
1. 明确“洗稿”的违法性及其法律责任
我国《著作权法》制定于1991年, 并于2010年修改一次, 《著作权法实施条例》制定于2002年, 于2011年、2013年先后修改过两次, 这两部法律文件实施至今已有五至八年的时间。针对近些年出版业、学术界和版权保护领域出现的包括“洗稿”在内的新现象, 这两部法律文件的规制功能明显不足, 亟须修改完善, 修改时有必要将“洗稿”明确列为侵犯版权的法定情形, 同时规定“洗稿”行为应承担的法律责任。关于“洗稿”的认定标准可由行业主管部门作出专门性规定, 囿于行文主旨, 拙作对该标准问题不予考究。
2. 实行主管和协管相结合的“洗稿”查处体制
由于“洗稿”作者所处的行业领域或单位有所不同, 有的身处教育界, 有的属于文学艺术领域, 有的任职于科研部门, 为了统一对“洗稿”的行政查处, 有必要实行由省级以上版权行政主管部门主管, 有关部门或单位予以协管的查处体制, 除“洗稿”者属于版权行政主管部门人事管理的对象外, 其他行业领域或单位的“洗稿”行为, 先由版权行政主管部门牵头立案, 然后移交给“洗稿”者所在的主管部门或单位进行协查, 例如, 某高校科研人员被发现存在“洗稿”行为, 由所在地的省级版权主管部门立案主办, 然后按照人事管理权限, 将案件交由“洗稿”者所在高校或省级以上教育主管部门依法依规给予相应的处理, 并将处理意见转交给负责立案的版权行政主管部门认定或备案。
3. 规范“洗稿”违法行为的查处程序
对“洗稿”的法律规制, 不仅需要对其性质、法律责任等实体性问题进行立法规制, 同时也需要对查处步骤、查处方式、不服处理决定的救济等程序性问题予以规范, 以体现版权执法的文明。查处“洗稿”的基本程序可以设计为:立案 (初查认定“洗稿”事实成立后) →进一步调查取证 (包括向出版单位咨询、询问被调查人、听取被害人、证人或鉴定人员的意见等) →举行处理决定前的答辩听证→作出行政处理决定→被处理或处罚人申请复查、复议→复查、复议决定 (不服该决定的, 可依法向人民法院提起诉讼) →决定的执行。
由于“洗稿”的认定是一项专业性较强、法律定性较严肃的问题, 查处主体在初查、听证等重要程序环节, 应组织专家委员会对“洗稿”是否成立进行认定, 同时, 也准许被查处人邀请专家辅助人帮助其答辩或辩驳, 以保证查处程序的正当性和处理结果的公正性。
4. 确立受益作品公开和“洗稿”举报奖励制度
“洗稿”是一种隐蔽性较强的版权侵权行为, 仅靠有关部门或单位发现“洗稿”, 几乎不太可能, 一方面因为现有的技术性检测手段尚无法识别“洗稿”;另一方面, 依靠管理人员在茫茫的作品中通过人工认定“洗稿”也是纸上谈兵。为此, 有必要动用社会力量, 通过建立受益作品公开和“洗稿”举报奖励机制, 协助有关机关或单位发现并查处“洗稿”。
“洗稿”通常是行为人为了获得某种需求 (如学位、职称、奖励等) 的手段, 既然作品是行为人受益的条件或依据, 法律、法规或规章应当规定受益作品的公开或公示制度, 例如, 将评聘教授所依据的所有作品及其出版情况公之于众, 以接受公众或同行的监督。事实上, 在每年高校的职称评审中, 经常出现参评者在公示期间因被举报作品存在学术不端等而被取消资格, 可见, 建立受益作品公开制度具有必要性和可行性。为更有效地动员社会力量参与“洗稿”的治理, 规定对举报“洗稿”查证属实的, 可以给予举报者一定的奖励, 为了防止举报者被打击报复, 举报奖励可以采取保密形式进行。总之, 在版权行政执法力量有限的情况下, 坚持专治和群治相结合的方法, 能较好地遏制“洗稿”这一违法行为。
参考文献
[1] 王志锋.向“洗稿式原创”说不[N].人民日报, 2017-06-16.
[2]白小丽.如何判断著作权纠纷中的“实质性相似”?[N].中国知识产权报, 2017-07-31.
[3]袁博.图书被山寨如何维权[N].中国新闻出版广电报, 2017-11-30.
