摘要：结合建设工程项目部的性质, 介绍了建设工程施工项目部运作中的不规范现象, 从获取营业执照、依法行使职权、超越代理权等方面, 论述了建设工程项目部的法律责任承担, 有利于工程项目的正常运作。
关键词：项目部; 施工合同; 营业执照; 代理权;
1 建设工程项目部的性质
建设工程项目部 (以下简称项目部) , 即建设工程施工企业 (以下简称施工企业) 为完成某一具体工程项目而设立的内部临时机构[1]。项目部不是施工企业的内设机构及分支机构, 而是根据施工企业授权, 委派到工地现场, 对建设工程进行管理的代表机构。项目部随工程项目的产生而产生, 随建设工程的施工完成而被撤销。
从对外关系来说, 项目部是施工企业的代表, 通常情况下, 项目部不具有民事主体资格, 不具有民事法律行为能力。项目部必须得到施工企业的明确授权, 才能以自己的名义对外从事民事法律行为。项目部实施的民事法律行为 (如加盖项目部印章对外签订合同) 是否有效, 要根据其实施的行为是否得到施工企业的授权或者其行为是否构成表见代理而确定, 如得到授权或合同相对方可以证明其行为构成表见代理, 该责任应当由施工企业承担。
2 建设工程施工项目部运作中的不规范现象
2.1 项目部组建不规范
1) 施工企业组建项目部不符合规范。有的施工企业是以施工企业工程处的名义组建项目部。施工企业下设若干个工程处, 工程处以施工企业名义投标, 承接工程后, 由工程处组建项目部进行工程施工。由施工企业工程处组建项目部, 割裂了企业施工生产要素的优化配置, 可能形成企业内部诸侯割据的局面[2]。
2) 非权利主体组建项目部。主要表现为以下情形:a.承包人未取得工程施工资质或者超越资质等级承接工程。在这种情况下, 发包人和施工企业之间所签订的建设工程施工合同是无效的。因此, 建设工程施工企业为此工程成立的项目部也是不合法的;b.实际施工人承接工程, 组建项目部。实际施工人本来没有资质或不具备建设工程所需要的相应资质, 但他以有资质的施工企业名义 (挂靠) 组建项目部, 进行工程建设。
2.2 以项目部的名义对外签订合同
1) 以施工企业的名义投标, 以项目部的名义与工程建设单位签订建设工程施工合同。施工企业在承接工程组建项目部以后, 不是以本身的名义, 而是以该工程项目部的名义与工程建设单位签订合同。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定, 项目部所实施的是民事代理法律行为, 通过该代理行为所签订的合同属于效力待定合同, 施工企业和工程建设单位都面临着合同被撤销的法律风险。
2) 以项目部的名义对外签订建设工程转包合同。分包人虽然知道项目部不具有法律关系主体资格, 但由于建设工程市场的客观情况, 分包人不得不委曲求全与施工企业的项目部签订建设工程分包合同。不但合同相对方施工企业要承担合同被撤销的风险, 而且不是合同相对方的建设单位也要承担合同无效所带来的法律风险。如果项目部与第三方所签订的分包合同无效, 根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定, 建设单位和施工企业存在着承担连带责任的法律风险。
3) 以项目部的名义对外签订工程项目材料买卖合同等。建设工程分包可分为双包 (包工包料) 、清包 (包工不包料, 即劳务分包) 。在双包的情况下, 是由施工单位负责采购工程材料, 这就要对外签订工程材料买卖合同。现实中采用项目部印章对外签订工程项目材料买卖合同经常发生。
2.3 未经授权或者超越授权, 实施民事行为
施工企业为了工程管理的需要及报送资料的方便, 通常为项目部刻制项目部印章。有的施工企业由于管理不力, 造成项目部印章被随意使用。还有的项目部, 背着施工企业, 私刻项目部印章, 对外实施民事行为, 与他人发生经济往来。在工程实践中, 还发生项目部未经授权而直接与建设单位协商, 更改合同内容, 重新确认合同中的权利义务内容等。项目部的上述行为也属于效力待定的民事法律行为, 给施工企业和建设单位均带来管理上的法律风险。
3 建设工程项目部的法律责任承担
3.1 取得营业执照的项目部的法律责任承担
我国至今尚未有关于建设工程项目部要经过工商登记的法律规定。我们认为, 对于一些大型建设工程, 让项目部成为施工企业的分支机构, 能够有效地加强有关部门对施工企业及其成立项目部的监管, 提高建设工程的质量, 保障农民工和材料供应商的合法权益, 化解风险、减少纠纷。《中华人民共和国民法总则》第74条规定:法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动, 产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担, 不足以承担的, 由法人承担。让项目部成为施工企业分支机构的具体做法是:以行政法规强制手段规定, 施工企业承接工程成立项目部后, 则施工企业必须提供一定的资金和设备、配备一定的专业人员、购买或者租用场所, 然后到工商行政部门注册登记, 领取营业执照。如此一来, 项目部就具备民事诉讼当事人的主体资格, 可以参与诉讼, 对外独立承担法律责任。
3.2 在授权范围内依法行使职权项目部的法律责任承担
施工企业必须对项目部进行明确的书面授权, 授权一般采用授权委托书的形式。授权委托书载明委托事项及委托权限, 授权项目部代表施工企业行使职能。项目部未超越委托事项及委托权限范围的, 项目部的行为应视为施工企业的行为, 所产生的法律后果由施工企业承担。如果是施工企业与项目部因内部承包合同关系发生纠纷, 可以通过其内部结算予以解决或者通过法院另案处理。
3.3 无权、超越代理权项目部的法律责任承担
项目部在无权或超越代理权情形下实施的民事行为, 所产生的法律后果应由项目部承担。项目部一般不具有法律关系主体资格, 因此, 所产生的法律后果应由项目部经理或具体负责人承担。虽然没有得到施工企业的授权, 或行为超越委托事项及委托权限, 但项目部实施的行为如得到施工企业追认的, 则项目部的行为视为施工企业行为。第三人出于对施工企业的信任, 与项目部进行交易, 在构成表见代理的情况下, 由施工企业承担法律责任。
3.4 违法分包、非法转包、挂靠情形下项目部的法律责任承担
《中华人民共和国建筑法》第28条规定, 工程承包单位转包工程只能部分转包, 不得将其承包的工程全部转包, 也不得将全部建筑工程首先进行肢解, 然后以分包的方法分包给若干人。法律也禁止没有资质的个人 (包工头) 借用有资质施工企业的资质承包工程。因此, 违法分包、非法转包、挂靠所设立的项目部对外签订的合同是无效的。因非法转包、违法分包、挂靠引起合同无效或者被撤销后, 应根据《合同法》第58条的规定, 返还所取得的财产。如果不能或者没有必要返还的, 应当折价补偿。还应根据双方有没有过错以及过错的大小确定损害赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定, 当实际施工人以发包人为被告起诉到人民法院主张权利时, 人民法院可以将转包人或者违法分包人追加为本案的当事人。因此, 项目部所实施的民事法律行为, 施工企业还可能要对实际施工人承担相应的法律责任。
参考文献
[1]王俊霞, 张莉蔚.建设工程项目部的诉讼主体资格及责任承担的思考[J].前沿, 2012 (3) :76.
[2]吕宗斌, 李继军, 李殿勤.浅析建筑工程施工项目部的法律主体地位[J].山西建筑, 2002, 28 (3) :121-122.
