摘要：法律层面上, 我国目前对非全日制用工兼职仅有部分涉及, 就全日制用工兼职来说, 相关规定有待完善, 仅仅在行政法规、部门规章和地方性法规等规范性文件中对兼职劳动进行规范并不能有效解决兼职劳动者的社会保险制度、劳动合同签订等问题。
关键词：兼职劳动; 法律规制; 全日制用工兼职; 非全日制用工兼职;
一、兼职劳动概述
(一) 兼职劳动的概念和特点
1. 兼职劳动的概念
随着改革开放的深入发展, 市场经济突飞猛进, 就业形式越来越多样化, 传统的单一劳动关系被打破, 兼职劳动应运而生。兼职劳动的概念有广义和狭义之分, 从广义上而言, 兼职劳动的形式多样, 例如学生在课余时间或寒暑假兼职、法学教授校外兼职律师等;狭义上, 兼职劳动指在某个时期里, 一个人在两个以上单位工作, 得到多份薪金, 受劳动法调整和保护的法律关系[1]。简单说, 兼职劳动即同时确立一个多重劳动法律关系[2]。我们认为, 兼职劳动是指劳动者通过与单个用工单位形成有效的用工关系时, 又同其他用工单位确立合法用工关系。兼职劳动者建立的劳动关系合法有效, 受劳动法约束和保护。
2. 兼职劳动的特点
作为一种劳动关系, 兼职劳动具有一般劳动所具有的特性, 比如说在客体上具有人身性和财产性的属性, 但兼职劳动毕竟属于一种非标准性劳动, 与过去单一制劳动关系对比, 兼职劳动拥有独特属性。
从主体角度来看, 兼职劳动者须适格, 达到法定工龄, 具有行为能力, 但法律法规明确规定不得从事兼职劳动的人员 (如国家公务员) 除外。用人单位作为用工关系主体也需满足劳动法要求的主体资格条件。单位雇佣兼职劳动者也需符合法律规定, 须是在我国境内从事生产经营的企业、个体经济组织等。兼职劳动关系中, 兼职劳动者所工作的数个用工单位都有相互独立性, 与劳动者分别建立劳动关系。
从客体角度来看, 劳动客体包含两个主要方面:一是基本客体, 劳动者为履行用人单位分配的工作付出劳动;二是辅助客体, 劳动者在劳动过程中所需要的各种工作条件, 由用人单位为劳动者提供各种便利条件。劳动者通过和每个用人单位建立劳动关系后, 就当然成为用人单位一员, 用工单位有义务为本单位从事劳动的劳动者提供便利条件, 保障劳动者合法权益。
从内容角度来看, 兼职劳动者和用人单位之间有各自权利和义务。在兼职工作中, 虽存在多个劳动关系, 但劳动者和各个单位形成的用工关系同其从事其他一般劳动关系无差异。由于劳动者为两个以上的单位提供劳动, 与各单位形成的劳动关系会存在交叉, 这可能会引发法律风险。故需劳动者有效完成各个单位交付的任务, 遵守各单位制度。
3. 兼职的类型
(1) 全日制用工兼职
关于全日制兼职定义, 目前法律无准确规定。学术界通说认为, 全日制兼职指劳动者在单个单位劳动, 每天或每周的工作时间平均下来超过了法定标准工作时间一半以上[3]。劳动者在日常工作时间里完成自己本职工作, 只是在空余时间里进行相关工作, 就是兼职。全日制用工兼职在表现上大体分为两种, 一种是从事一个全日制用工和多个非全日制工作, 另一种是从事两个全日制用工。劳动者在兼职过程中发生工作冲突, 因从事兼职劳动严重影响本职工作, 通知其改正而没及时改正情况下, 单位有权与劳动者解除关系, 且无需付赔偿金。
(2) 非全日制用工兼职
所谓非全日制用工指工作报酬主要以时薪为主, 在一个用人单位每天工作时间平均不多于4小时, 每周工作时间不超24小时的用工形式。由于非全日制劳动者拥有充足自由时间可以支配, 从事兼职劳动这一现象越来越普遍, 我国《劳动法》关于非全日制用工规范展开了特殊调整。我国《劳动合同法》将兼职关系作为非全日制兼职予以调整, 规定非全日制劳动者可与数个单位签订劳动合同。相较于全日制兼职, 法律对非全日制兼职约束与规制少。数个非全日制兼职间也没主次之分, 仅仅规定了应保障先订立的劳动合同, 且没有违反该规则的赔偿责任规定。非全日制兼职给予兼职者更多选择, 先订立的非全日制劳动合同解除决定权并未给予用人单位, 这是由非全日制兼职具有短暂性、临时性等特点决定的。
二、我国学术界对兼职劳动主要看法和评价
(一) 我国学术界的主要观点
我国学术界对于兼职存在不同看法, 占主流的有否定论、主次关系论及平行关系论。
否定论者认为, 劳动者与原单位具有劳动合同关系, 同时又与其他单位形成劳动合同关系无法令人接受。劳动者完成数个劳动工作, 但却得不到相应权利。兼职劳动者从事多个兼职劳动, 可能会导致商业秘密泄露, 引发法律问题, 威胁到单位安全。需保障兼职劳动者首个劳动关系, 因首个劳动关系遵循劳动法律法规, 但其他兼职劳动关系不受法律保障。
主次关系论者认为, 兼职劳动具合法性, 但数个兼职关系具有主次之分, 首次形成的关系是劳动者本职工作, 其后劳动关系是兼职工作, 劳动者本职劳动占主要地位, 本职用人单位对劳动者劳动力能先使用, 这是其权利。主次关系论者强调现行劳动法律法规应当区别对待兼职劳动者数个劳动关系, 对首先建立的主劳动关系进行侧重保护。
平行关系论者认为, 传统单一劳动关系已跟不上时代潮流, 而兼职劳动关系顺应时代发展。在兼职劳动过程中形成的数个劳动关系法律地位平等, 没有主次之分、先后之别, 能够并列存在。劳动者可与数个单位同时形成劳动关系, 从事数份工作, 劳动关系得到法律同等保护。
(二) 对主要观点的评析
否定论者不认可多重劳动关系的存在, 只遵循传统单一劳动关系, 是不符合我国国情, 不适应市场经济的发展的。随着市场经济体制逐步优化, 就业形式更加多样化, 传统单一劳动形式已不能满足市场需求。为使劳动力资源得到高效利用, 兼职是对传统单一劳动关系的有效补充。
主次关系论者的观点对兼职劳动存在一定的偏见与歧视。劳动者从事多个兼职工作, 形成多个劳动关系都是符合劳动法律规定, 都应当受到劳动法平等保障, 不能因建立时间存在先后而区别对待, 应当平等对待劳动者建立的每个劳动关系。
平行关系论者的观点是适应当前市场经济发展需要的, 是可取的, 使兼职劳动成为现实, 不再存在于理论上。根据劳动者在每个单位的劳动时间和工作表现发放工资报酬, 得到相应待遇。兼职劳动者的劳动力得到充分利用, 实现人才资源最充分配置, 确保单位和劳动者双方合法权益能进行有效保障。
三、我国兼职劳动法律立法规定及缺陷分析
(一) 兼职劳动之法律规定
我国《律师法》第11条规定, 公务员不能兼职、担任执业律师;第12条规定, 在高等院校、科研机构进行法学教育、从事研究工作相关人员, 须符合法律规定, 得到原单位认可, 按照相关程序, 才能申请兼职, 从事法律工作;我国《劳动法》第99条规定, 用人单位若聘用与原用人单位还未解除劳动合同关系劳动者, 给原用人单位造成经济损失, 该用人单位需承担连带责任, 赔偿原单位损失。《劳动合同法》部分条文规定非全日制兼职概念、兼职劳动合同订立、兼职人员工资及获取问题、最低工时、社会保险等, 但对全日制用工兼职却存在立法上空白。
(二) 兼职劳动规章与法规
现今, 关于兼职劳动的法律规制问题, 在劳动法律法规存在一定缺陷、亟待发展和完善的背景下, 部分部门规章对于兼职劳动却持积极的态度。一些地方性法规对于兼职劳动所牵涉到的部分状况也进行改善, 例如山西省2009年通过《劳动合同条例》第13条对全日制兼职合同订立及兼职劳动者社会保险缴纳进行了相关规定。相关的部门规章和地方性法规关于兼职劳动法律方面的规定对于兼职劳动的发展具有关键作用, 但关于内容方面仍然存在缺陷和争议。对兼职劳动者加班工资、离职等方面规定与劳动法存在一定冲突, 部门规章和地方性法规法律效力弱。部门规章和地方性法规对于全日制用工兼职也存在立法上空白。
(三) 兼职劳动法律规制缺陷分析
1. 兼职义务规范立法缺失
劳动者在单位需要承担两项基本任务, 分别是劳动义务和忠实义务。兼职劳动者想要合理履行劳动义务和忠实义务, 会面临如何有效且合理的安排个人时间和精力的问题, 这一问题处理不当, 可能会引发劳动争议。在企业发展过程中, 竞争无处不在, 劳动者如果在不同单位兼职, 很容易会导致企业商业秘密、核心技术遭到泄露[4]。目前, 由于我国关于兼职劳动法律关系方面的规定存在立法空白, 这必然会导致兼职劳动者在不履行忠实义务的情况下, 引发商业秘密、竞业禁止等, 从而使我国的市场经济发生混乱。
2. 兼职工资报酬及最高工时得不到保护
若劳动者有两个全日制兼职情况下, 加班时间就很难确定, 如何支付劳动者的工资成为一个棘手问题。关于兼职者最高工时问题, 我国《劳动法》规定在单一劳动法律关系中, 劳动者最高工作时间为八小时, 对于兼职者最高工作时间没明确规定。在没规定兼职劳动者最高工作时间情况下, 用人单位可能会压榨劳动者劳动力, 使劳动者休息权利得不到保障。为保障劳动者休息权, 使劳动力能合理分配, 出台有效劳动法律法规迫切需要。
3. 兼职缺乏完善的社会保险制度
据调查, 在我国从事非全日制兼职人员参加社会保险情形很少, 这是一个亟待解决之现象。我国《劳动合同法》中明确规定, 劳动者需依法缴纳社会保险费, 劳动者在获得工资后很难自觉缴纳保险费。我国《劳动法》规定, 劳动者从事全日制兼职, 只会有一个用工单位替劳动人员缴纳社会保险费, 这是由现有社会保险费缴纳形式决定的。现有的社会保险费缴纳模式是为传统的单一劳动关系服务的, 无法满足劳动者从事非全日制用工兼职时社会保险费的缴纳要求。为了兼职劳动者能够多劳多得, 实现企业之间的公平竞争, 制定出一套适合我国兼职劳动者社会保险费缴纳制度是有必要的。
4. 兼职劳动者被解除劳动关系后补偿金规范缺失
经济补偿金, 是指劳动者和用人单位劳动合同终止后, 用工单位须支付给劳动者的经济帮助, 用人单位通过给劳动者的经济补偿金能够暂时保障劳动人员生活。我国《劳动合同法》第71条明确规定, 在非全日制雇佣合同中, 各方当事人都有权随时告知对方解除劳动合同且无需支付补偿金。关于全日制用工兼职, 许多兼职者会同首次确立劳动关系之单位签订用工合同, 兼职劳动关系解除或终止后, 兼职者往往得不到应有赔偿, 其合法权益受到侵害, 经济补偿金也未有效发挥其效果。
四、改善我国兼职劳动法律关系的方法
随着社会生活的变迁, 法律也在不断的变化着, 为了更好的服务于社会生活, 法律总是不断的去适应, 去演进。劳动法作为法律体系中一个重要部分, 同劳动者权益保障息息相关, 为了保障劳动者权益, 劳动法体系和内容有必要持续不断丰富和发展。在现实生活中, 劳动法律保护不完善, 没有系统兼职工作保障体系, 导致兼职人员合法权益受到侵害现象屡见不鲜。因此, 从制度层面角度建立兼职劳动法律, 保护兼职工作者权益迫在眉睫。
(一) 明确兼职劳动者的义务规范
劳动者在劳动过程中主要有劳动义务及忠实义务。无论劳动者有无兼职, 劳动者最基本任务就是完成单位要求的工作。德国法律规定, 劳动者因为兼职无法完成原来用工单位任务, 用工单位可不再支付报酬, 并能要求其停止兼职工作[5]。忠实义务指一切可能损害到单位的行为, 兼职者都不可为。劳动者的兼职行为不仅仅关系到自身的利益, 同时关系到所兼职单位的利益, 劳动者应当遵守法律法规, 履行自己的忠实义务, 避免各个用工单位之间发生利益冲突。劳动人员在各单位兼职过程中可能会接触到各单位商业秘密, 导致用人单位商业秘密泄露。兼职人员能够与用人单位形成保密合同, 若兼职人故意泄露商业秘密需要承担相应法律责任。
(二) 保障兼职劳动者工时及工资报酬
为兼职劳动者制定最高工时制度是对劳动者负责的表现, 也体现了对用工单位利益的保护。劳动者的兼职劳动最长时间可以借鉴传统的单一劳动关系确定的最高工时的规定, 传统的单一劳动关系的每日最高工时为八小时, 兼职劳动者的兼职最高工作时间可以适当提高, 这不仅不会影响劳动者得到休息的时间, 而且也能提高劳动者的工资, 从而改善劳动者的生活。兼职人员从事兼职工作, 工资报酬如何计算存在问题。兼职者从事兼职工作, 工资可比照从事全日制劳动的工资发放, 单位支付兼职者高于普通工作时间所获得的报酬。这可以有效保障兼职劳动人权益, 防止用人单位随意要求加班, 用人单位付出对等义务, 确保兼职劳动者的工作积极性。
(三) 与兼职劳动者确立书面合同
我国《劳动合同法》规定非全日制兼职能够形成口头雇佣合同, 但不利于保障兼职劳动者权益。对于全日制用工兼职, 以后形成的全日制用工都没有建立雇佣合同, 这也极易导致各个单位发生利益冲突。没有有效书面合同, 仅进行口头约定, 当发生争议时, 无书面证据, 不论是用人单位还是劳动者, 权益都无法得到有效保障。双方通过形成雇佣合同, 明确各方权利, 明确任何一方违约时所需承担法律责任。兼职者同各单位建立劳动关系有平等性, 应得到平等保护。若劳动者未同单位形成书面合同, 发生冲突时, 可适用无固定期限合同或补偿金的规定。
(四) 确立兼职劳动者社会保险缴纳制度
作为一种强制性保险, 保险目的是为保障劳动力再创造以及物质资源充分利用。劳动者从事两个全日制用工, 社会保险费须由单位统一缴纳, 这便于社会保险机构的管理。兼职劳动者从事的是非全日制用工, 社会保险费则存在于单位所发放的小时工资里。工伤、养老和医疗保险为社会保险费主要部分, 这些费用如何缴纳存在技术方面问题。关于社会保险账户的确立可以借鉴国外的规定, 建立一个统一账户, 由各个单位分别缴纳, 兼职人员有几份兼职工作, 对应单位都需向建立的统一账户交社会保险费。该制度的建立, 确保劳动者社会保险费的征收, 促进市场经济发展, 保障劳动者权益, 提高兼职劳动者主动性。
五、结语
作为一种新型工作模式, 兼职劳动既满足了用人单位灵活需要, 且增加了就业机会, 使得劳动力资源得到有效优化。为了完善我国的劳动法律制度, 承认兼职劳动的合法性具有合理性和必要性, 这对于促进社会发展同样意义非凡。就目前来看, 我国现行法律规范对兼职工作态度模糊, 虽然对于非全日制用工合法地位给予肯定, 但仍然有许多其他形式之兼职劳动位于法律空白处, 由于处于法律调整外, 必然造成各种问题。针对目前我国兼职法律规制的缺失, 应当尽快从法律角度对兼职工作之地位予以肯定, 出台相关的配套制度以及相应的法律法规, 解决由兼职劳动关系带来的问题。
参考文献
[1]蒋月.论兼职劳动关系的劳动法律规制[J].福建政法管理干部学院学报, 2007 (3) :65.
[2]李万福.兼职劳动的法律适用及劳动者权益保护[J], 黑河学刊, 2009 (8) :83.
[3]王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社, 2008:200.
