摘要：“不合理低价游”一度引发旅游乱象, 国家旅游局曾对此作出重要提示, 随即引发巨大争议。要求游客对“不合理低价游”承担法律责任, 本质上是要求游客有判断“不合理低价”的义务。然而, 评判是否属于“不合理低价”只是游客的权利, 并非游客的义务, 游客也没有与旅行社签订虚假合同的主观意图。因此, 要求游客对“不合理低价游”承担法律责任, 不符合基本的经济规律, 也有悖基本的法理。对于游客, 法律和监管部门应以谴责和引导为主, 而要其承担法律责任确实于法无据。
关键词：不合理低价游; 游客同罚; 法律责任承担;
“不合理低价游”一度引发旅游乱象, 严重扰乱市场竞争秩序, 破坏旅游市场环境。低价的背后是欺骗、强制消费、劣质服务等严重违约行为, 甚至是暴力冲突、侮辱谩骂等侵权行为。由于游客消费心理不成熟和消费行为不理性加之信息严重不对称, 游客常常步入“低价”陷阱。国家旅游局曾作出一则题为“游客参与‘不合理低价游’也将受到处理”的提示:“游客不得与经营者签订虚假合同……游客与经营者签订虚假合同, 一方面需要承担法律责任;另一方面, 一旦被查获, 不仅不能获得赔偿, 还将受到处理。”随即引发巨大争议。要求游客对“不合理低价游”承担法律责任, 是否符合基本的经济规律, 是否有悖基本的法理, 有待商榷。
1“不合理低价游”的界定
1.1“不合理低价游”的定义
2015年9月, 国家旅游局发布《关于打击组织“不合理低价游”的意见》 (以下简称《意见》) , 明确了旅游业“不合理低价”的定义, 是指背离价值规律, 低于经营成本, 以不实价格招揽游客, 以不实宣传诱导消费, 以不正当竞争扰乱市场。该《意见》还列举认定5种“不合理低价”的行为, 一是旅行社的旅游产品价格低于当地旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价30%以上的;二是组团社将业务委托给地接社履行, 不向地接社支付费用或者支付的费用低于接待和服务成本的;三是地接社接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队的;四是旅行社安排导游领队为团队旅游提供服务, 要求导游领队垫付或者向导游领队收取费用的;五是法律、法规规定的旅行社损害旅游者合法权益的其他“不合理低价”行为。
通过对“不合理低价”定义的理解, 可知“不合理低价游”是指旅游经营者利用游客贪图便宜的消费心理, 先假借低于成本的价格争夺客源, 抢占市场份额, 之后在旅游过程中层层转嫁成本给游客来最终获利的经营模式。
1.2“不合理低价游”的定性
从市场成长的大规律看, 低于成本的价格有两种情况:一是经营者短期亏本贴钱, 为的是挤垮同行业的竞争者, 获得市场的垄断地位;二是短期也不想亏本贴钱, 低于成本只是幌子, 期望通过其他方式和手段获得利益。这两种情况都是违法的, 我国旅游市场发生的一些强制购物的恶性事件基本都是第二种情况, 与第一种情况相比, 第二种情况更为恶劣。因为第一种情况是通过给游客好处挤垮竞争对手, 而第二种情况则往往是赤裸裸地违约和侵害游客的合法权益[1]。
第一, “不合理低价游”是不正当竞争行为。“不合理低价游”是旅行社为争夺客源和市场份额, 以低于成本的方式来招揽游客, 从而排挤其他竞争对手, 给合法经营者经营带来困难。根据《反不正当竞争法》第十一条的规定:经营者不得以排挤竞争对手为目的, 以低于成本的价格销售商品。此行为已经构成不当低价销售商品。此外不法旅行社为招揽游客, 在宣传旅游产品时常常会进行不实宣传, 采用含糊不清、语焉不详等手段让游客产生错误判断。该行为属于《反不正当竞争法》第九条规定的虚假宣传行为。故“不合理低价游”中旅行社通过不正当竞争手段抢占市场客源, 严重扰乱旅游市场竞争秩序。
第二, “不合理低价游”是严重违约行为。旅行社组织和安排旅游活动, 应当与游客签订旅游合同, 旅游合同一旦订立对旅行社和游客都有法律约束力, 双方应当严格遵守。但旅行社“不合理低价游”的经营模式是:通过低价来揽客, 抢占市场客源, 在旅游过程中再依靠更改路线、强制购物、降低食宿标准, 以次充好等多种途径收回成本, 实现盈利。由此可知“不合理低价游”合同的背后是旅行社为游客设下的重重陷阱, 合同履行过程中, 旅行社和导游蓄意改变行程、通过诱骗、谩骂甚至暴力威胁等手段强制购物, 违背游客意愿, 侵犯游客合法权益, 是对旅游合同的欺诈违约行为, 有时甚至会发生侵权行为, 侵犯游客的人格权和人身权。
2“不合理低价游”产生的原因
第一, 旅行社设立门槛较低。《旅游法》第二十八条规定, 设立旅行社应当具备下列条件:有固定的经营场所;有必要的营业设施;有符合规定的注册资本;有必要的经营管理人员和导游;法律、行政法规规定的其他条件。2017年刚刚修订的《旅行社条例》第六条规定, 申请经营国内旅游业务和入境旅游业务的, 应当取得企业法人资格, 并且注册资本不少于30万元。由此可知, 法律对旅游服务行业进入门槛的设立条件较低, 对经营资金和人员都没有设定较高硬性要求, 对民营企业和个体完全开放, 尤其是对旅游业经营者的要求属于法律空白点, 使得旅行社规模大小不一, 旅游行业呈现“小、散、弱、差”等特点, 产品和服务质量都难以保障。
第二, 旅游市场监管执法不力。旅游业是综合性很强的服务行业, 其经营范围和活动涉及旅游、工商、交通运输、税务、价格管理、文化、民航等十几个部门, 各部门权责不明, 相互推诿, 不作为和慢作为现象严重, 各部门间缺乏综合监管和联合执法机制, 加之旅游活动常常是异地甚至多地服务、消费, 执法受地方保护主义阻扰严重, 种种原因使得相关法律、政策的落实不到位, 旅游市场违法行为查处不及时, 管治不到位, 为“不合理低价游”等不法经营活动保留了生存空间。
第三, 导游体制安排不合理。《导游人员管理条例》第三条规定, 只要具备高中学历, 参加导游人员资格考试合格的就可以取得导游人员资格证书。导游的进入门槛比较低, 没有根据学历高低而限定不同服务范围, 也没有导游资质等级考核等制度。另外, 目前导游薪酬体制落实不到位, 各种社会保险和福利待遇无法保障, 面对这样的行业现状, 催生了导游收受回扣的不法行为, 利用游客对自己的信任和依赖, 欺骗或强制游客消费来保障自己的收入。
第四, 旅游行业信息严重不对称。旅游行业的利益链条非常庞大复杂, 涉及交通、食宿、景点、商场等多环节, 牵涉异地甚至多地的服务和消费。同时旅行社为吸引游客, 在对旅游产品进行宣传时往往采取夸大优势、模糊细节等手段。国家旅游局及其他相关部门虽然发布旅游指导价、旅行社经营资质、旅游风险提示等信息供游客参考, 但由于相关信息不全面, 更新不及时, 使得参考价值不大, 无法满足游客对信息全面、精确的要求。因此, 在信息严重不对称的情况下, 游客对旅游市场没有辨别的能力和途径, 只能通过价格来作出选择, 这样的后果就是游客很容易掉入旅行社设计的旅游陷阱里。
3 游客担责“不合理低价游”于法无据
第一, 游客没有违法的主观意图。
根据国家旅游局的提示, 游客参与不合理低价游受处理的前提是游客与经营者签订“不合理低价游”的虚假合同, 即游客不得在明知是“低价游”的情况下, 协助经营者签订与“低价游”情况不符的虚假合同, 帮助经营者规避行政主管部门的执法检查。如果游客是在不知情的情况下与旅行社订立的“不合理低价游”合同, 则不属于国家旅游局提示第二条中的虚假合同, 是旅行社单方的合同欺诈行为。
尽管国家旅游局发布的《关于打击组织“不合理低价游”的意见》中列举了5种“不合理低价”的行为, 但游客除了第一项可以明确查询外, 其他4项根本无法知晓。而且仅就第一项而言, 旅游部门或旅游行业协会公布的诚信旅游指导价也只涉及部分热门旅游产品和部分线路, 无法覆盖所有旅游产品, 甚至无法包括一条旅游路线的全部行程, 而这些都会影响游客对旅游成本的认定和判断。更何况, 由于每个旅行社的成本不同, 即使是旅游行业业内的专家, 也只有判断一般旅行社成本 (或者社会平均成本) 的能力。要求游客判断旅行社的成本和旅游项目的内在品质, 这对游客而言, 是不可承受之重。
从经济学角度看, 在旅游合同中, 游客作为付款方希望降低价格是很正常的经济现象。而卖方低价销售产品, 不止在旅游行业存在, 在其他行业甚至日常生活中譬如超市、商场等不乏以低价促销的现象比比皆是。经营者出于各种原因和考量, 可能限期限量地低价销售产品, 而作为消费者根本无法辨别经营者所称理由是否属实或适当。因此, 在正常的交易中, 游客只管划价即可, 成本只是旅行社需要考虑的问题。
第二, 游客对于“不合理低价”没有判断的义务。
《反不正当竞争法》第11条规定:“经营者不得以排挤对手为目的, 以低于成本的价格销售商品。”可知, 正常的交易价格是不能低于成本的, 所有低于成本的价格销售商品和提供服务都是违法的, 因此消费者有权利评判成本。由于“不合理低价”是一种不正当竞争行为, 按照《反不正当竞争法》的规定, 不合理低价应该是指低于成本。要求游客对“不合理低价游”承担责任, 本质上是要求游客有判断“不合理低价”的义务。然而, 评判成本只是游客的权利, 并非游客的义务。
评判成本不可能成为游客的义务, 因为《反不正当竞争法》的理论认为, 游客一般不了解旅行社的成本价格[2]。评判成本的目的是为了避免影响商品和服务质量和不能诚信履约。事实上, 商品或者服务的成本判断是非常困难的, 因此, 任何国家的《反不正当竞争法》都不对低于成本交易中的消费者一方进行处罚, 只是处罚经营者, 我国《反不正当竞争法》也是如此。这意味着游客在与旅行社签订旅游合同的过程中, 没有评判成本的义务, 如果游客有此义务, 则游客也是这种不正当竞争的行为人, 也应当承担法律责任。
对于低于成本的交易, 游客没有过错、不是经营者的共谋, 也不应该对低于成本的不正当竞争行为负责。
第三, 不能剥夺游客获得赔偿的权利。
游客与旅行社是平等的民事主体, 双方之间的“不合理低价游”合同是民事法律关系。游客与旅行社在旅游过程中产生的纠纷, 应当以《民法通则》《合同法》的相关规定为依据。所以, 当游客在旅行过程中的合法权益受到侵害时, 是否能够得到赔偿, 需有司法机关作出认定后才能确定。一方面, 旅游合同往往是旅行社通过欺诈手段诱骗游客签订的, 属于可撤销的合同。另一方面, 退一步讲如果旅行社与游客签订的合同属于旅游局所称的虚假合同, 那么该合同就符合《合同法》第五十二条第 (二) 项的规定, 即恶意串通, 损害国家、集体或第三人利益, 属于无效合同。依据《合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后, 因该合同取得的财产, 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。”很明显, “不合理低价游”过程中产生的合同纠纷, 旅行社是过错方, 国家旅游局直接下定论称游客不能获得赔偿是没有法律依据的。
第四, 游客承担行政处罚缺乏法律法规支持
根据国家旅游局的提示, “还将受到处理”即受到行政处罚。我国《行政处罚法》第二章对行政处罚的种类和设置权限都作了明确规定, 行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留及其他。依据《行政处罚法》第十二条有关行政处罚设置权限的规定可知, 国家旅游局制定的部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的, 国家旅游局作出的部门规章可以对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚, 但罚款的限额由国务院规定。《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《旅游法》等法律均没有规定游客应当对“不合理低价游”承担责任, 国家旅游局无法单方面对游客作出行政处罚, 因此国家旅游局对游客的处罚也缺乏法律支持。
如果国家旅游局最终还是制定和发布了游客参与不合理低价游的处理办法, 该处理办法也是缺乏法律权威和法律认同的, 因不具有操作性而极有可能会被束之高阁, 或因现实执法不当给游客造成第二次伤害。
4 对于“不合理低价游”的处理
如果游客与旅行社签订的“不合理低价游”合同能够顺利履行, 旅行社的服务质量能够得到保障, 游客实际上是“不合理低价游”合同的获益人, 评判旅行社的报价成本是其权利而非义务, 因此, 一般不会追究旅行社低于成本报价的责任。事实上, 《反不正当竞争法》是不考虑低于成本报价合同不能履行的情况的。但是, 旅行社低于成本报价既然是一种违法行为, 应当由谁对其进行追究呢?笔者认为, 应当由以下两个主体对低于成本报价的旅行社进行追究[3]:
第一, 同行业的其他正常经营的旅行社。《反不正当竞争法》的理论认为, 低于成本报价的“实质是经济实力雄厚的经营者为了霸占市场, 滥用竞争优势, 故意暂时将某类商品的价格压低到成本以下抛售, 以此手段搞垮竞争对手”[4]。因此, 这种行为的受害者首先是其他正常经营的旅行社。国家旅游局应当鼓励其他正常经营的旅行社进行维权。虽然旅游的监督机关有权主动对“不合理低价游”这种违法行为进行查处。但如果这种查处是基于同行旅行社的投诉, 可以由这些同行旅行社提供低于成本的依据, 显然能够让这种查处更容易落到实处[5]。
第二, 旅游监督机构。“不合理低价游”是一种违法行为, 对这类违法行为, 监督机构应当加大对违约行为的打击力度。这实际是社会诚信建设的一个领域, 需要其他部门的配合, 如仲裁或者法院系统, 在争端裁决中应当追究违约行为的责任[6]。
参考文献
[1] 何红锋.游客担责“不合理低价游”为什么错了[N].法治周末, 2015-10-29 (02) .
[2] 邵建东.竞争法教材[M].北京:知识产权出版社, 2005:151.
[3]何红锋.低于成本报价的处理研究[J].中国政府采购, 2007 (11) :36.
