摘要：法律是利益还是对利益的评价, 涉及法律的客观性面向与主观性面向。对此问题的不同回答, 将直接关涉对法律是什么这个法学根本问题的回答。在历史的维度考察, 从利益法学到评价法学的转向, 正是对这个问题的法学基本立场的转变。
关键词：利益法学; 形式的评价法学; 实质的评价法学;
利益的冲突、协调与衡量, 是法律需要考虑的重要内容, 利益法学甚至认为, 法律就是利益。但是, 法律对利益作出衡量, 其实就是对法律作出评价, 那么, 法律究竟是利益还是对利益的评价呢?对此问题的不同回答, 将直接关涉对法律是什么这个法学根本问题的回答。在历史的维度考察, 从利益法学到评价法学的转向, 正是对这个问题的法学基本立场的转变。
一、利益法学的困境及其转向
从利益的角度阐释法律的性质, 集大成者是利益法学。按照黑克的观点, 在一切社会中相互竞争的个人利益与集体利益, 以及受到宪法和法律保护的法益, 都属利益范畴。 (1) 但黑克对利益的见解时有不同:有时是促使立法者立法的原因, 有时是立法者评价的对象, 有时甚至是其评价准则。 (2) 这种对利益法学的核心概念的广义理解从一开始就招致批评。批评者认为, 黑克没有足够深刻地区分真正现实中的利益竞争与法律规范的利益价值判断。 (3) 在黑克那里, 利益一方面被视为法的原因要素, 另一方面也被当成价值、应然来理解, 利益也是利益评价的标准。但如何产生这种神秘的辩证的跳跃, 即从量到质、从实然到应然的过渡呢? (4) 在此追问下, 利益法学虽因面向生活而在私法和方法论上成就非凡, 但其在法的理论上被掩盖的重重疑窦便显露了出来。
利益概念具有的多义性与模糊性, 因此引发不少批评。韦斯特曼认为, 必须将利益这一概念限制在“当事人所具有的追求欲望”上。据此, 利益与法律所规定之评价准则严格区别, 因为后者已经不是利益, 而是立法者“根据正义的理念所作一连串推论”的终点。法律的目的仅在于:以赋予特定利益优先地位, 而他种利益相对必须作一定程度退让的方式, 来规整个人或社会团体之间可能发生, 并且已经被类型化的利益冲突。而“赋予优先地位”本身即是一种评价的表现, 对此, 立法者可有不同的动机, 除了被评价的个人利益或团体利益之外, 立法者还须考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法的安定性的要求。 (5) 从韦斯特曼的这一论述中, 我们可以得出以下两点结论:第一, 法律虽然是关涉利益的, 但并不等于利益本身, 法律只是对利益的评价, 其表现为法律通过命令对不同的利益进行位阶安排。利益的竞争存在于社会生活之中, 不同利益之间的先后位阶处于一种模糊的未知状态, 但其一旦获得法律的评价, 便可拥有法律的效力。但是, 法律对利益位阶的安排是否有一个完整且固定的模式, 韦斯特曼并没有论及。第二, 法律的评价反映了立法者对利益的理解, 立法者在作出利益评价时可有不同动机, 其不仅仅考虑可能争讼当事人的利益。因此, 法律的利益评价与可能争讼当事人所期望的利益评价既可能一致, 也可能冲突, 法律的作用恰在于为此冲突提供解决标准。韦斯特曼认为, 司法应严格遵守法律的标准, 即使法律并非对所有情形皆有明文规定, 但也提供了足够的基础, 因此法官不能逾越立法所涉之范围。 (6) 但是, 此等基础是否在任何时候都牢固可靠?韦斯特曼于此可能过于自信了。
即使有些问题没有论清, 但韦斯特曼对利益与利益评价所作的清晰区分, 从而促使利益法学向评价法学的转变, 功不可没。利益法学转向评价法学之后, 利益的评价从此便成为法律适用的重要问题。这样, 黑克的方法论的基本立场不仅得到保持, 还得到了阐明, 因为正是黑克强调了法官与既有法律评价标准之间必不可少的联系。 (7)
二、形式的评价法学及其可能走向
韦斯特曼的以上论述无疑是促成了利益法学向评价法学的转变, 但如果只是仅仅承认上述见解, 只是形式的评价法学。 (8) 韦斯特曼的见解其实隐含了两个基本的限定:第一, 法律是立法者对利益的评价准则, 因此, 法律的利益评价是立法层面的;第二, 法律的利益评价准则的真正来源是生活, 因此法律的内容具有客观的品质, 立法者只不过是将生活中的客观利益评价标准浓缩定型为命令而已。上述两个限定是以立法已经为所有的可能法律争议提供了利益评价标准为前提的, 据此, 法官的作用只限于两个方面:一方面, 对所争议的利益进行整理归类, 因为争议的利益各有其所属的类别, 因此这一作业是客观的;同时, 根据对已归类的争议利益, 在法律中寻找并援引评价标准, 因为立法对之已有评价, 因此这一作业也是客观的。因此, 司法的创造性没有存在的理由与空间。由此, 我们又看到了法学自然主义的影子。但是, 上述前提成立吗?司法的过程真的只限于上述两个方面吗?司法裁判真的只是法律评价准则的客观再现吗?
答案都是否定的。首先, 法律完美的假设前提不成立, 因为“在很多案件中, 法官显然不能仅由法律, 或仅借由法律可得认识的立法者的评价决定, 就可获得裁判”。 (9) 这种情况存在于以下情形:1.法律中的不确定概念或概括条款;2.立法者尚未表达立场的新问题出现;3.立法评价的前提要件消失;4.规范与规则竞合, 而对于法官必须裁判的案件类型, 立法者欲赋予何者优先地位实无从认识。这些情形都说明了法律并非完美, 它并不总能为司法裁判提供完整的准据。其次, 在司法的具体适用过程中, 即使是以单纯涵摄的方法, 当法官将已经确定的案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时, 其实已经带有价值判断的性质了。但价值判断具有客观性吗?在此诘问下, 上述法官作用的第一方面之客观性便变得十分可疑。此外, 法律作为一个文本, 其适用不可避免地涉及解释与理解, 而解释与理解除了要遵守逻辑法则外, 也受到阅读者之经验的影响, 因此, “主观的”因素便不可能完全避免。传统的法学方法论也承认解释之必要, 并试图通过对解释方法的限制, 以确保法律“被正确地理解”, 从而使法官的解释符合法律的原意。因为解释虽带有主观色彩, 但毕竟是一种思想上的可得理解, 因此也是事后可得审查的思虑, 所以将解释尽可能“客观化”的努力便是可欲的。但是, 法学方法论又承认有多数解释的标准存在, 而且其彼此之间的上下位阶未能确定, 因此解释多少是“任意”或“恣意”的。例如, 萨维尼虽然提出了法律解释的四要素, 但是, 当依不同的解释方法可得出不同的结论时, 则究竟是何种解释才是正确的理解?萨维尼并没有提出解决的办法。因此, 试图通过对法律解释规则之规范以保证法官受法律约束的希望, 至少部分地破灭了。
总括以上3点, 当我们把视角从立法层面转移到司法层面时, 便把其在方法论上所包含的具有宪法意义的爆炸性因素发掘了出来:如果法律必须被解释, 而解释多少是任意的;如果法律本身要求法官为价值判断, 而价值判断又不能作客观论证;那么, 如何保证法官“客观地”“严格依照法律”获致裁判结论?
站在这个问题的前面, 为维护法学的客观性立场, 出现了不同的努力, 主要有两个走向。一是走向事实科学, 即主张法学只应探究法官为裁判时其事实上之动机为何, 而不理会法官应如何裁判。据此, 事实科学 (诸如法官心理学或法社会学) 就取代了规范性法学。 (10) 但是, 法学显然不能将法官应如何裁判剔除出去, 因为法官不仅要裁判, 而且要为正当的裁判, 这是法官的当然义务, 法学不能回避对此问题的回答, 因此, 便有了另一方向的努力:在规范性法学的内部论证法律的客观性。这种努力所面临的核心问题是:在承认价值判断以及符合法秩序意义的前提下, 如何寻求法的客观性。只有承认并回答了这个核心问题, (形式的) 评价法学才成为真正的 (实质的) 评价法学。
三、实质的评价法学何以可能
评价法学包含了3个辅助性命题:1.基本前提:正当的法裁判必须在法秩序的意义上作出;2.基本判断:即使有关的理由未必具有逻辑上的必然性, 对适当的价值判断仍然可以作合理的说明;3.具体操作:借由法学方法论来实现。与上述3点相对应地, 有3个问题需要论清:第一, 如何使司法裁判符合法秩序的意义, 即如何使司法者的价值判断与立法者的价值判断达致统一?第二, 如何理解法官价值判断的“正当性”, 司法裁判的“正当性”可以客观地讨论吗?第三, 正当的司法裁判何以获得?拉伦茨在《法学方法论》中对这些问题一一作了分析。 (11)
(一) 立法与司法的共同价值基点
法律的价值判断不可放弃, 发现“正当”的裁判是法官职务题中应有之义, 但是, 当司法者的主观性渗透进法律之后, 司法裁判的价值判断主体为何便出现了二元的分立:司法裁判究竟是立法者的还是司法者的意志的反映?拉伦茨消弭这种二元对立的方法是引进“超法律的”或“前实证的”价值或价值标准。他指出, 当大多数学者将“评价法学”与承认“超越法律”的, 或“前实证”的价值或价值标准相结合时, “评价法学”的意义才充分展开, 因为这些价值或价值标准是法定规则的基础。 (12) 换言之, 立法与司法存在着共同的价值基点, 立法是依据这些“前实证”的价值标准进行的, 因此, 如果司法也探寻并遵偱之, 则立法者与司法者的意志可以在符合这些“超越法律的”“前实证”的价值标准之层面获得统一。当然, 这以这些“超越法律的”“前实证”的价值或价值标准之客观存在并可被认知为前提, 拉伦茨指出, 有以下依据可资保障:1.明定在基本权中的价值;2.长期的法哲学传统;3.语言上的论据;4.大多数法官所认为的自明之理。 (13) 由此, 我们可以看到利益法学对评价法学的影响。
(二) 司法者是否仅应考虑个案正义
即使承认立法与司法存在共同的价值基础, 承认“法”与“正义”、社会伦理上的正当行为, 有一定的关联, 问题仍未获得完全的解决, 因为司法裁判的正当性与作为立法与司法的共同价值基础之价值或价值标准的关系尚待厘清, 即后者是前者的原因抑或仅仅是理由。拉伦茨指出, 不少学者认为法官仅应考虑个案正义的问题, 他们或者认为法学方法论的目标仅在于帮助提升个案的正义, 如帕夫洛夫斯基;或者认为法官是依据自己形成的“个案规范”为司法裁判, 涵摄不可放弃, 但法官只能将事件涵摄于“个案规范”之下, 如菲肯切尔;或者更进一步地认为, 法官在选择并决定适用何种解释标准时, 可任意决定, 在作出决定之后, 法官才选择方法及必要的评价, 借法律来将之正当化, 如埃塞尔及克里勒。 (14) 倘若如此, 法律便不具有“前实证”于司法裁判的正当化之超然地位, 而成为司法裁判正当化自身的工具性理由, 从而隐藏了割裂立法与司法、法律规范与“个案规范”, 进而使法律丧失普遍性与稳定性而沦为司法者鼓掌之中的玩物之危险, 构建法的客观性之努力亦必将因此失败。
(三) 法官是如何获得“正当”的裁判的
那么, 法官究竟是如何获得“正当”的裁判的呢?在回答此问题之前, 需首先明确何为“正当”的裁判。评价法学认为, 法学领域的客观性或正当性并不要求法律命题可以获得如自然科学般的必然性 (现代哲学认为, 即使是自然科学的命题, 也无法获得绝对的必然性与客观性) , 只要一个司法裁判经受得起适当性或合理性的考验, 便可视为是正当的或客观的。在此设定下, 拉伦茨考察了法官获得正当裁判的3种可能方式。 (15)
第一种可能是通过法感来判断司法裁判的正当性。拉伦茨指出, 法感作为一种心理过程, 确实包含有立场抉择或评价, 但是, 仅诉诸法感是不够的, 因为每个人的法感可能并不相同, 而没有人可以主张, 他的感觉比别人更加可靠, 因此, 除了法感外, 还必须有更有说服力的论证。当然, 作为法律人生活经验与专业训练的沉淀, 法感能使个人进入法领域, 在此意义上, 法感是此更有说服力之论证的起点, 但是, 法感并不是法的认识的根源, 它至多只是认识程序开始的因素。
第二种可能是通过“类观点学”来获致正当的裁判。所谓类观点学, 是指一种与个别案件相结合的讨论程序, 在此程序中, 理论上数量是无限的支持或反对方案 (观点) 被提出并被考量, 程序的目标, 则是欲通过围绕个案周遭的所有问题之讨论, 而获致参与讨论者之合意。类观点学假设有一个最优的方案将获得所有人的同意, 但是, 由于可能方案原则上是无限的, 而每种方案的优势本身又是需要讨论的, 因此此程序原则上是没有止境的。但是, 司法裁判却总是必须在一定的时间之内作出, 法官不能等到穷尽所有的讨论之后方为裁判, 而只能适时地中断讨论程序。但是, 既然讨论程序没被穷尽, 则最优方案在理论上仍存在于未知之中, 那么, 法官的裁判能够获得正当性吗?
为了解决类观点学的困境, 第三种方式应运而生, 即法律的论证理论。法律论证理论吸纳了类观点学以“论证的方式”来获致正当的司法裁判之优点, 而把原则上无穷的论点作了筛选, 从而把可能方案的数量控制在可以掌握的范围之内。筛选是通过以下追问来做出的:何种论点是可以容许的, 其各自的重要性如何, 此种或彼种论点所得主张之“价值”如何?通过上述追问的筛选, 实际被提出的论点就变得非常有限。法律论证理论认为, 法的讨论程序只需处理这些实际被提出的论点, 据此, 讨论可以在有限的时间内获得终结。
因为讨论或论证总需遵循一定的方法, 传统的法学方法在法律论证理论的范畴之内便获得新的重视, 又因为法律论证理论乃是出现在批判与反思传统法学方法论之后的, 所以其又必须厘清新近出现的法学方法 (如类推适用、事件比较、类型塑造, 以及“具体化”具有“开放性”的价值标准等方法) 与传统的思考工具 (如形成概念、法律上的构想、涵摄) 之间的关系。法的论证理论强调了不同论点的讨论, 因而具有全面的反思自觉, 其重要表现之一就是对法律体系构建的高度重视。
注释
1 (3) (7) [德]魏德士.法理学.法律出版社, 2005.237.
2 (5) (6) (9) (10) (11) (12) (13) (14) (15) [德]拉伦茨.法学方法论.商务印书馆, 2003.1-6.
3 [德]考夫曼, 哈斯默尔.当代法哲学与法律理论导论.法律出版社, 2000.167.
4 “形式的利益法学”回避了以下问题:1.法律是否以特定 (“客观的”) 法价值为基础;2.宪法是否包含一种价值秩序;3.价值 (或“价值性的事物”) 应如何认识。拉伦茨.法学方法论.商务印书馆, 2003.注3.61.
