摘 要 : 作为反欺凌运动的引领者，美国在 50 个州均已实现反欺凌问题的立法化，同时也注重运用平衡政策缓解不同利益主体之间的冲突。在学校义务承担问题上，立法者通过法律的强制力促使学校发挥反欺凌作用，但又不过多地课以责任，以免影响学校公共教育功能的实现。为了达成这一目标，美国推行反欺凌法时从两个方面予以平衡 ：一是实施立法干预，避免采用直接立法的方式，将具体处分权授予学校，学校基于一定的自主性决定反欺凌政策的落实 ；二是实施司法干预，法院认定学校是否构成义务违反时弹性地适用法定标准，力图在公共教育利益和受害人保护之间达成一定妥协。此种利益平衡观一定程度上优化了美国反欺凌立法的效果。
关键词 : 校园欺凌 ；反欺凌义务 ；利益平衡.
作为反欺凌运动的引领者，美国在50个州均已实现反欺凌问题的立法化，并根据现实问题和挑战不断矫正立法。反欺凌立法在美国如此普及适用，以至于会产生一个假象 ：美国将反欺凌的希望完全寄托于法律机制的确立和运行之上。事实上，除了将立法作为反欺凌的基本手段，美国极为注重运用利益平衡这一政策杠杆，通过对相关制度及其适用的巧妙安排，缓解不同利益主体之间的冲突，以实现反欺凌效果的最大化。这一平衡政策，在学校的反欺凌义务承担问题上得以充分体现。
美国反欺凌运动的参与主体包括学生、家长、教师、学校及学区乃至于各州和联邦层面上的教育管理层和社会监管机构。其中，学校因其独特的身份成为这一运动的重要 “执行者”，作为最中心、可能也是最有效的公共实体而被期待承担更多的社会责任。[1]从许多欺凌事件来看，欺凌最为频繁地发生于校园，特别是诸如洗手间、走廊、校车等不易监管到的区域。[2]因此，美国大量立法理论和实践认为，应当通过确立学校的特定义务来强化反欺凌的效果。然而，法律上强调由学校承担反欺凌义务的做法往往面临很大的困扰——在欺凌事件中，学校所扮演的不过是一个具有公益色彩的中间监管者的角色，如果令其入法并施以严苛的责任，那么就可能破坏传统上努力延续和维持的法律和教育之关系和谐性。因此，立法者需要认真思考 ：在制定反欺凌法律政策时，应当如何有效平衡学校的义务承担和受害人保护之间的关系，以最大程度避免学校所固有的公共教育功能发生贬损。
一、美国反欺凌法中学校义务的确立及争议.
美国反欺凌立法历经了一个漫长的选择过程。在传统社会中，民众认为 ：欺凌不过是生活的一个部分，孩子应当变得更坚强[3]，学校和家庭往往默许孩子通过 “以牙还牙”
的方式应对欺凌，身体惩罚也成为对实施欺凌和其他错误行为者的常见惩治手段[4]。主张科学应对欺凌的先驱者是丹 ?奥维斯(DanOlweus)，他在 1978 年出版的 《学校中的侵犯》 一书中发表 “欺凌和鞭打男孩”，首次对欺凌问题进行系统研究。自此，身体惩罚的方式逐渐被大多数人认为 “老套而残忍”[5]，理论界也开始主张通过主动介入的方式来应对欺凌。20世纪90年代始，包括哥伦拜恩中学枪杀案在内的一系列悲剧性事件在美国社会引发了强烈反响[6]，公众对欺凌关注度急剧提升。多个研究显示了欺凌的普遍性、副作用和风险，教育者、政策制定者以及法律界人士开始关注应对欺凌的法律政策和项目发展[7]，立法进程由此得以开启。
然而，从强调学校自律走向法制并非一蹴而就。受到传统教育观的束缚，法律界对于应依托立法还是通过学校自律来解决欺凌问题的争议充斥于反欺凌立法运动的始末。进入21世纪以来，越来越多的实证数据显示了学校自律模式的有限性[8]，法运动的支持者发出了数个全国性倡议，如其中一个主张为 ：通过安全学习促进法 （SSIA） 补充小学和初中教育法案，要求接受联邦基金的学区和学校制定禁止欺凌和骚扰的行为法则，为全国学生确立权利基准。[9]义务，令其对知道或者应当知道的欺凌行为承担责任，客观上会使得更大比例的欺凌行为纳入成文法的规制。[10]学校迫于法律的威慑性，将不得不采取更多措施来防止欺凌现象的蔓延，从而产生更为积极的反欺凌行为动机。因此，在蔻斯(Kosse)等学者构建的反欺凌立法理想框架中，大多数要点都和学校相关，包括 ：对学校抵制任何暴力或侵扰行为的义务作一般政策性强调 ；学校确立特定的报告和调查程序 ；一致的学区行动范围 ；政策宣传和人员训练 ；学校违法政策或执行不力的处罚等。[11]美国各州的反欺凌法案中也普遍确认了学校在未成年学生安全体系中的核心作用。
理论界关于这一问题的认识却尚未盖棺定论，部分学者从不同角度质疑了立法上对学校施加义务和责任的妥当性。一种观点认为，法律容易引发敌意，将学校置于欺凌诉讼之中将产生一定的负面效应——以学校为被告的法律诉讼具有公开性、耗费成本而又不那么令人愉快，并导致当事人关系紧张，因此，即便最终能够被证明无辜，教师和学校管理者也不愿看到这样的景象，而会极尽所能加以避免。[12]一种观点质疑了立法的推行效果，认为一部缺乏资金支持的反欺凌法案只是徒增学校的负担，并无益于公共教育的发展。[13]另一种观点则认为，反欺凌法律施加给学校管理者很多责任，却没有同时赋予他们应有的诸如开除之类的必要管制手段，这使得学校的法律责任和管制权不相匹配 ；为了规避法律风险，学区会想方设法终止欺凌的发生，甚至要求学校出台一系列过量的政策和程序以消除欺凌现象，结果使得学校的不当压力倍增，最终影响到其固有的公共教育功能。[14]相关争议反映出的一个普遍担忧是 ：立法上迫使学校承担反欺凌义务和责任，客观上会影响到其公共教育目标的正常实现。鉴于欺凌行为的破坏性，立法上不能无所作为，但若是施加给学校过重的法律负担，将使得学校被频频卷入欺凌诉讼而难以维持正常的教育环境，其固有的公共教育功能因此发生贬损。由于美国公立学校依赖于政府基金赞助，学校责任在本质上意味着政府为欺凌行为买单 ；如果学校的赔付责任过重，用于公共教育的开支就不得不被削减或者政府被迫加大资金投入而承受一定的公共财政压力。事实上，此种担忧也正是各国反欺凌立法陷入困境的一个重要症结所在。因此，立法者需要通过法律的权威协调不同利益的冲突，使它们在共存和互容的基础上达到合理的优化状态。理论上，对冲突性利益进行先后顺序安排时，首先需要对其进行价值评估，继而作出利益取舍。但达成此点并非易事，因为冲突性利益之间往往并不存在着绝对的顺位，它们的现实价值大小也难以进行准确评估，这就决定了现代社会的利益平衡是具体而动态的，即 ：平衡决策的作出往往取决于特定的场景，并通过动态的立法和司法过程得以实现。
因此，美国在立法上确立学校反欺凌义务和责任的同时，又通过特别的制度安排，努力在两个重要目标之间做出平衡 ：（1） 要求学校承担法律责任 ；（2） 使学校免于过多卷入诉讼。[15]为了达成这一平衡目标，美国在反欺凌立法环节上施以特定的政策干涉 ：避免推行直接立法，通过州立法将具体处分权授予学校，使欺凌事件主要通过学校的介入得到合理解决 ；学校实践反欺凌政策时保有一定自主性，适用以预防为主的非诉讼替代方案，减少诉讼风险和缓解当事人各方的紧张关系。与此同时，法院在认定学校是否构成反欺凌注意义务违反时弹性地适用法定标准，意图在学校所承载的公共教育利益和受害人保护之间达成一定的妥协。
二、学校根据州立法授权处理欺凌事件.
美国反欺凌立法的一个首要平衡举措是 ： 各州法律运作中采取了迂回式策略，即立法者尽量避免直接设立一个欺凌私权之诉，而是将欺凌事件的决定权交付给当地学校董事会，通过间接的方式迫使学校采取反欺凌行动。从各州的具体做法来看，大多数州反欺凌立法中要求当地学校董事会设立反欺凌工作程序，个别州通过立法为学校董事会提供如何处理欺凌事件的指导意见，少数州则仅仅要求或鼓励学校董事会采取措施预防欺凌的发生。[16]这一制度设计的基本思路是 ：摆脱完全依赖于司法诉讼实现反欺凌立法的传统模式，要求或鼓励学校介入欺凌事件和采取反欺凌措施，而非直接在立法中逐项规定学校的义务。以欺凌上报为例，立法实践中仅有密歇根、康涅狄格、新罕布什尔、新泽西州等个别州将上报欺凌事件规定为学校的法定义务[17]，大多数州允许学校自主制定具体的反欺凌措施。
在此种间接立法模式下，各州强制学校制定和推行一定的反欺凌政策并根据本州的具体情况给出最低限度的要求，例如，要求学校制定的反欺凌政策中包括欺凌的定义、报告、心理咨询等要件。相应地，学校有义务制定一般的反欺凌政策，投入必要的时间和资源来预先评估欺凌的严重程度并对员工进行反欺凌策略培训，设计、提供预防欺凌的课程并监督其效果。[18]具体而言，学校管理者、教师、社工以及其他人员应将一定的日常注意力转向欺凌事件，处理学生之间因欺凌而引发的争议并及时回应来自双方家长的投诉 ；如果这样还不足以平息事态的话，学校主管必须履行法律规定的强行性义务，支持受欺凌学生采取进一步措施并认真将个案的调查结果及处分决定整理成档案。[19]总体上，学校的工作重点在于营造安全而包容的教育环境，通常只有在未尽到相关防范措施而致使教育环境不安全而发生欺凌行为时才会承担责任。采用此种间接立法策略的益处在于 ：一方面，它满足了立法的现实需求，使得学校迫于法律的威慑力制定明确的反欺凌政策 ；另一方面，由学校主动介入并自主选择恰当的反欺凌措施，客观上能够减少诉讼纠纷，避免在当事人之间引发过多的敌意和破坏原有的良性社会关系，维持学校的良好教育环境。
美国学者围绕 “零容忍” 反欺凌政策的争议则进一步阐明了将欺凌问题的处分权归还给学校的合理性。为了迎合州立法的要求，当前许多美国中小学推行 “零容忍” 的反欺凌政策，即学校一旦发现欺凌行为，应立即采取必要的行动。这一政策的积极作用在于 ：对潜在的欺凌实施者明示不当行为将引发严重的处分后果，令其出于对此后果的畏惧而收敛自身的错误行为。然而，因为这一政策本身要求过于严苛，实践中容易诱发一定的负面效应。
正如学者所批评的那样，由于在确定责任上存在难度，每个卷入纠纷的学生 （无论是欺凌实施者还是受害人） 可能会受到同样的惩罚 ；而且，惩罚的目的更多是为了在某个特定周期内清除欺凌现象，并非教给学生以更妥当的行为与同伴相处。[20]在客观上，“零容忍” 政策可能使得学校管理者忽略欺凌发生的具体情形和学生的真实意图，惩罚了没有过错的学生。同时，并没有证据表明这一政策让学校变得更为安全和有效遏制了不当行为，相反却有研究显示该政策在实施后果上增加了休学和开除的数量，引发了一系列副作用，即更差的学术表现和参与度、更高的辍学率和休学或开除的可能性。[21]因此学者建议，应允许教育管理者做出决定时具有灵活性，通过实施一定的自由裁量，将 “零容忍” 的法律决定权归还给学校。[22]
三、学校履行反欺凌义务具有自主性和方式多元性.
为了实现平衡的目的，立法者需要在对不同利益进行比较识别的基础上作出取舍，继而通过法律规定作出制度上的安排，对权利、义务、责任等具体内容进行合理设计。将欺凌问题的处分决定权归还给学校的间接立法模式，使得学校在实践反欺凌政策和处置欺凌行为时保有了一定的自主性。以欺凌行为的认定为例，判断某个学生的侵犯性行为是否构成一项欺凌，这是学校得以有效应对欺凌和履行法定义务的重要前提。然而，欺凌行为本身具有多样性，并因文化、种族、宗教习惯等差异而引发不同的认识，立法上难以对这一概念做出统一而精确的描述。譬如，康涅狄格州将其界定为 “某个或某个团体的学生对其他学生故意取笑、羞辱或恐吓的越界行为，该行为发生在学校区域或学校发起的活动中，并针对同一对象反复进行”。[23]华盛顿州则仅强调欺凌行为在结果上造成了受害学生人身和财产损害，极大程度上困扰了学生的教育并对其所处的教育环境造成威胁，进而破坏了学校的教学秩序[24]。因此，不同州的学区和学校遵循立法的同时，往往基于一定的自主性进行实践性探索，采取多样性方式认定一项行为是否构成欺凌。以美国印第安纳公立小学EUS的做法为例，该校结合孩子的实际理解能力，将构成一项欺凌行为的法律要素细化为简单易懂的问题，设计出有针对性的问卷发放给学生，然后根据学生对问题回答的 “是” 与 “否” 来判断某项行为是否构成 “欺凌”。问卷意在了解受访学生是否在身体或精神上 （譬如，因受到胁迫或控制、他人做了或说了很卑鄙的事而感觉沮丧或不安） 受到了伤害 ；行为人是否出于故意、是否反复实施该行为、行为后有无道歉以及受害人的实际心理感受如何等，均会成为判断该行为是否构成一项欺凌的影响因素。①同时，美国反欺凌立法政策的推行虽然在一定程度上遏制了欺凌问题，法律适用本身的局限性仍使得大量并未构成实际损害的欺凌事件被排除在诉讼之外，即便被提交法庭，法官也常常顾及学校利益而设置种种障碍，最终使得只有恐怖性事件才能得到处理。[25]因此，学者帕尔默(Palmer)指出 ：
法律救济往往从事件的视角而非学校文化的视角去看问题，与这一事后制裁的方法相比较，更有效的政策是第一时间预防欺凌事件的发生。[26]诸多研究数据也表明，完善的欺凌预防努力能够更有效地改变行为模式和欺凌现象的流行。这一理念在某种程度上也与 “使学校免于过多卷入诉讼” 的目标相契合，所以，学校在实践反欺凌政策时极为注重欺凌行为的预防，力图推行各种替代诉讼解决方案，拓展能够促进恰当干预技巧的项目和活动。[27]基于这一出发点，美国学校和教育组织拓展出了各种可行性方案，借助咨询、调解之类的软性手段来解决欺凌纠纷。学校通过替代诉讼解决方案来遏制欺凌行为的努力，可以通过倍受肯定的 “积极行为介入和支持”
（PBIS） 机制得到证实。与恢复正义法相类似，PBIS机制不主张惩罚，而是强调咨询和调解，意在通过建设性干预强化好的行为和预防消极行为，从而促进学校安全。这一机制力图减少对休学、开除之类纪律处分的依赖，总体上以提升学校效率。[28]其中，同伴调解 （Peer Mediation） 成为受到推崇的替代性自律方案之一。在这一调解模式下，卷入争端的两个或更多学生在隐私、安全和秘密场所碰面，在受过训练的第三方学生调解者的帮助下处理欺凌纠纷。从效果上看，同伴调解方案能够减少学校暴力和预防欺凌，使得学生有更好的学习表现，并增加了学生对学校和自我的积极态度。有研究表明 ：受过同伴调解训练的学生会主动援引新的技巧来应对冲突，而未受过训练的学生则依赖于 “非赢即输” 的模式。[29]由中立的第三方学生介入冲突性纠纷，使得学生学习自己解决争端，有助于节省员工花费在纪律处分上的时间，减少休学、开除和争吵。[30]当然，也有学者认为以调解应对欺凌并不得当，因为不同学校开展此类项目的行动不一致，学生也会因智力和情感不成熟不能真正解决冲突。[31]从发展的眼光看，诸如调解之类的软性手段或许不是适用于所有欺凌问题的完美方案，但它的确在改善学校的环境和态度、预防欺凌方面发挥了重要作用。[32]预防性项目的开展，使得一部分诉讼风险被扼杀在萌芽阶段，一定程度上有助于维持良性的当事人关系和健康的教育环境。
四、美国司法适用中学校反欺凌义务的认定及平衡.
无论各方当事人作出何种努力，最终仍然会有一定数量的欺凌事件进入诉讼程序。由于美国推行联邦和州并行的两套司法体系，当欺凌事件进入诉讼程序后，引发的法律回应也有所不同。美国联邦层面上的立法并未直接规定欺凌的诉因，当发生欺凌诉讼时，法院常常援引联邦骚扰法案、跟踪法案等其他法律作出裁决。在州法层面上，部分州确立了学区应保护学生免受欺凌事件伤害的注意义务标准。审理欺凌案件时，法院往往根据每个学校的特殊环境来确定学校采取措施的合理程度，以认定其是否构成违反注意义务。[33]如前所述，在进行利益平衡的动态过程中，若存在两种以上各有价值的利益，法律又没有规定二者的优先顺位时，法官就必须通过解释的方法作出权衡。因此，审理欺凌案件的法院常常会作出一定的权衡，意图在公共教育利益和受害人保护之间达成一定的妥协。联邦法院在适用“有意漠视”和“特殊关系”标准认定学校是否构成注意义务违反时，即充斥着此种利益平衡的政策考量。
（一）“有意漠视”标准的适用及平衡根据联邦法律的要求，学校注意义务的举证负担是由被欺凌的学生或其监护人来承担的。
考虑到学校的公益性，法律设定的责任标准非常高，往往只有学校的行为 “轻率、有恶意、有悖诚信或者未在职责范围内” 时才符合条件，而且，学区应否承担责任还要视其是否构成 “有意漠视” 以及法院如何诠释这一概念。“有意漠视” 标准源于戴维斯案(Davis)[34]，审理这一案件的法院认为 ：收到举报的学区根据已知具体情形对骚扰行为的反应明显不合理时，被视为存在 “有意漠视”。从该案判决来看，最高法院对“有意漠视”的理解是狭隘的，即，只有当学校对其知晓的骚扰行为人和骚扰场境具有实质控制权时，才会为加害人的行为承担责任。具体而言 ：（1） 骚扰行为须发生在学校具有绝对控制权的 “在校期间和学校场所” ；（2） 骚扰 “严重、普遍且具有客观攻击性”，同时也具有歧视性，从而使得个人丧失了如同他人那样在教育系统下接受服务、财政援助或是其他好处的利益或特权 ；（3） 学校应对骚扰行为实际知晓而非推定地知情 ；（4） 学校的作为或不作为，至少使得学生遭受了骚扰或者更易于受到侵害。[35]此外，美国残疾人法案Title IX也为法院提供了判例根据，认为受骚扰的残疾学生须证明学校构成 “有意漠视”，即学校 ：（1）实际知道骚扰的存在 ；（2） 有理由相信骚扰给学生带来了严重风险 ；（3） 既没有采取可用措施来应对风险，也没有在知道这些措施无效时采取其他措施 ；（4） 其作为没有正当理由。[36]从判例法实践来看，为了平衡受害人利益和公共教育利益，法院在适用 “有意漠视”标准时往往会作出弹性的政策考量。显然，对这一标准适用的宽严将引发不同的后果 ：如果法院严格适用 “有意漠视” 标准，门槛被加高，受害人更加难以证明学校违反了注意义务，学校的责任得以免除 ；如果适用该标准宽松，受害人更加容易证明 “有意漠视” 的成立，学校则更多地承担责任。譬如，审理萨曼莎?朗(Samantha Long)案[37]的法院在援用 “有意漠视” 标准时作出了限制性解释，认为 “只有当学校员工参与了骚扰行为或者学校对发生的情况熟视无睹时”，这个学校才构成 “有意漠视”。基于这一严格适用原则，因受欺凌而自杀的受害人不能从学校获得任何赔偿。正因如此，有学者对此种限缩适用 “有意漠视” 标准的做法提出了批评，认为这给学区开了 “绿灯”，使其对欺凌行为的应对仅限于一些口头或书面警告，并不利于学生的安全 ；应该适用更为宽松的标准，即只要学校实际知道自己的反欺凌措施不够充分却继续沿用此种无效的措施，就应当被视为构成“有意漠视”。[38]基于同样的政策考虑，在审理万斯(Vance)案时，美国第六巡回上诉法院拒绝适用戴维斯案标准，而是以更为宽松的态度解释了 “有意漠视”，即 ：“当学区明知它的救济措施不充分、无效时，应当根据具体情形采取合理措施来消除欺凌现象 ；而当学区实际上知道它的努力无效却仍旧沿用同样的方法时，就应被视为并没有根据已知情况做出合理行为。”[39]这一解释方法的依据在于 ：学校对学生的监管力度在加大，适用宽松标准能够迫使学校采取更积极的态度来评估自己的反欺凌措施，从而为学生提供更为安全的教育环境。
（二）“特殊关系”标准的适用及平衡.
根据美国法典第1983条 （U.S.C.§1983）规定，学生享有宪法所规定的身体不受侵害的自由权益，那么，如果学校没有按照相关规定有效实施反侵扰、胁迫或欺凌的政策，也没有采取必要的措施来改善学生的学习环境而使得风险存在，当学生的身体因此受到伤害时，学校就要承担相应的法律责任。然而，提起诉讼的学生需要证明自己和学校之间存在 “特殊关系”，因为正是基于这一特殊关系，学校才负有保护学生免受伤害的法定义务。与“有意漠视” 标准的适用情形相似，“特殊关系” 标准的宽严适用同样影响着法院决定学校是否构成义务的违反，以及受害人能否从学校那里获得赔偿。基于对公共教育利益的保护性立场，为数不少的美国法院对 “特殊关系”
作出了限制性解释。例如，为了避免给公立学校施加过重的负担，俄勒冈州的许多法院常常判定公立学校与学生之间不存在 “特殊关系”，从而为学校开脱责任。[40]对于期待通过赔偿解决问题的受害人而言，可选择的法律救济通常只有两种 ：一是向欺凌人提起侵权之诉，二是向所在的学区提起宪法之诉。如果无法借助第一种救济方式，欺凌受害人就只能寻求第二种救济方式，也即提起宪法之诉，通过证明与学区之间存在 “特殊关系” 而获得宪法第四修正案的救济。“特殊关系” 标准的限缩性适用意味着欺凌受害人受偿机会的丧失，相应地，如果受害人难以通过法律诉讼的方式获得赔偿，学区或学校采取反欺凌措施的动机也会大大削弱。[41]显然，如何适当把握 “特殊关系” 标准的适用尺度，在公共教育利益和受害人保护的冲突之间作出平衡，很大程度上依赖于司法者的法律智慧。
五、结语.
正如美国法官温斯顿 (Winston) 所言，“没有人，包括实施欺凌者自己，会是无视校园欺凌的赢家”[42]。为了更为有效地遏制欺凌行为，美国视学校为整个反欺凌立法的重心。然而，如果过多地课以学校责任，则会影响其固有的公共教育功能。从现代法的属性来看，判断一部法律好坏的标准在于它能否成功维持所在社会秩序的良性运行，而这一目标很大程度上是通过平衡政策来实现的。平衡是一种张力状态，各利益主体的核心利益得到保护和实现，并让渡非核心利益作为他方实现其核心利益的条件和前提。[43]基于此种理念，美国采取具有制度自洽性的平衡政策，通过反欺凌立法上的特别制度安排和司法上的弹性法律适用，鼓励学校发挥反欺凌作用的同时，又力图避免令学校承担责任过重而影响到公共教育目标的实现。美国在学校反欺凌义务承担这一问题上的平衡政策，客观上优化了反欺凌立法的实际效果。
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