摘 要：法律的正当性论证经历了多次的否定过程。自然科学的发展使得自然法被斥为抽象的空谈， 实在法转而从社会事实中寻求正当性。“休谟问题”提出之后， 从社会事实寻求法律的正当性也被称为“自然主义谬误”.后来分析实证主义法学派把正当性转变为有效性， 转而从法律内部寻求正当性， 但是理论的最后根基仍然跳不出“休谟问题”的限制。法律作为实践理性， 目的在于为人们的行为提供指引， 解决法律问题， 实现社会公正， 所以把纯粹理论的“休谟问题”引入实践的法学领域是不明智的。在经历了否定之否定的认识过程之后， 坦然面对法学的实践理性属性， 以实践的态度来理解和对待“休谟问题”, 才是处理好法律与道德、社会事实之间关系的关键。
关键词：休谟问题； 正当性； 自然主义谬误,实践理性
一、问题的提出
对法律正当性的追求一直是人们的执念， 这源于人们对良法善治的向往， 也鉴于恶法给人们带来的惨痛经验和教训。“休谟问题”指出了“是”和“应当”之间无法互推， 这给法律的正当性论证带来了极大的挑战， 法律正当性的论证范式因此几经播迁， 经历了复杂的否定之否定过程。法律正当性的不同论证对“休谟问题”所作的回应是否解决了其所提出的推论性质疑， 以何种态度来对待“休谟问题”才能妥善解决法律与道德、社会事实之间的关系， 这是法律正当性论证必须面对和解决的问题。
二、自然法正当性范式
正当性的英文单词是legitimacy （1） , 来源于拉丁文legitimare, 有两个基本的含义， 一个是指婚生的、嫡传的、正统的、正宗的， 一个是指政府统治的有效性， 后者派生于前者[1].现在正当性的概念主要在政治哲学中运用， 意指对权威的普遍接受， 这个权威通常是一部法律或一个政权。约翰·洛克说过， 被统治者的同意赋予政治正当性[2].美国政治学家阿尔蒙德认为：“如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制定和实施的法规， 而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处， 而是因为他们确信遵守是应该的， 那么， 这个政治权威就是合法的。”[3]让·马克·夸克也认为， 正当性问题作为政治哲学的中心问题， 并不是排斥其他任何学科的专有物……尽管各学科对这一问题有不同的理解甚至同一学科内部也会有主要观点偏差， 但所有这些理解有一个共同的基础：正当性是对统治权利的认可[4].高丙中先生认为， “合法性”表明某一事物具有被承认、被认可、被接受的基础， 至于具体的基础是什么 （如某种习惯、某条法律、某种主张、某一权威） , 则要看实际情境而定 （2） .
从以上的分析可知， 在政治哲学层面上来说， 正当性是指人们对于政府的一种内心的解释和认可。一个政府得到人们接受和认可的原因很多， 古今中外时有不同， 并且会随着时代的发展， 不断地发生变化。这些对政府认可的原因， 便可以称为政治正当性的基础， 因为这些基础的不同， 正当性的政府便可以分成不同的类型。韦伯把正当性统治的基础分为三种理想类型， 即传统型正当性、克里斯玛型正当性和法理型正当性， 韦伯也说明了这些是纯粹的理论类型， 现实生活中不会纯粹地单一出现， 而是三种类型不同程度地混合和组合[5].法律与政权是不可分的， 政治的正当性要求同样会延伸到法律领域， 法律同样需要得到人们的认可， 这是法律制度得以存在和施行的基础。如同对于统治权力的认可一样， 只有人们认可才会服从政府的统治， 法律也只有得到人们的认可， 才会得到人们的服从， 这是法律正当性问题的由来。法律为何会得到人们的认可， 也即法律的正当性基础是什么， 不同的时期有不同的观点。
在古代， 神学和形而上学充当了正当性的基础和来源， 法律正当性在西方一直都是从自然法来进行论证的， 这种抽象的自然法可以有不同的表现形式， 可以表现为自然规律、神意、理性或者道德。拉德布鲁赫曾说， “从其发端到19世纪初叶， 所有的法哲学理论都是自然法学说”[6];梁治平先生认为， 自然法学说本质上是一种正义论， 并且是西方历史上最早、最持久和最有影响力的政治正义论[7].自然法背后所隐藏的前提是， 存在一个有灵魂的自然， 这种看法一直到近代仍在欧洲有影响[8].这在柏拉图那里便表现为理念论， 现实世界只是理念世界的不完整的摹本， 现实的法律也是理念中法的摹本， 因此这也是实质上的一种自然法理论。自然法的理论一般认为存在着两种不同的法， 一种是人类社会的实在法， 一种是更高级的超人类的法， 这种超人类的法可能表现为不同的形态， 如自然规律、神的意志、人的理性、道德正义准则等， 人类的实在法是否具有正当性要到这种超人类的法当中去寻找， 这便是自然法理论关于法律正当性的论证范式。近代自然科学的发展， 使得人类社会出现了马克斯·韦伯所说的“去魅”过程， 这一过程导致了尼采所谓的“上帝死了”的担忧， 人们出现了信仰缺失。“去魅”导致了正当性危机， 原来的正当性范式不再得到人们的认同， 因而新的正当性基础问题也就成为了启蒙之后的哲学家所讨论的核心问题。哲学上从“神”到“人”的转变同样对法学领域产生直接而重要的影响， 自然法正当性范式被人们斥为空谈， 新的法律正当性范式由此逐渐形成。
三、“休谟问题”与自然主义谬误
“休谟问题”有两个方面， 一个是因果关系问题， 一个是事实与价值的关系问题， 第二个问题在伦理学和法律哲学中影响较大， 本文中所说的“休谟问题”即是指第二个问题。休谟在其《人性论》中对这一问题作了如此描述：
在我所遇到的每一个道德学体系中， 我一向注意到， 作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的， ……可是突然之间， 我却大吃一惊地发现， 我所遇到的不再是命题中通常的“是”与“不是”等连系词， 而是没有一个命题不是由一个“应该”或一个“不应该”联系起来的。……因为这个“应该”与“不应该”既然表示一种新的关系或肯定， 所以就必须加以论述和说明， ……即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的， ……而且我相信， 这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系。[9]
“休谟问题”指出， 事实与价值之间不能进行相互推论， 既不能从事实推出价值， 也不能从价值推出事实。自“休谟问题”提出之后， 事实和价值之间具有无法跨越的鸿沟这一问题渐渐进入人们的研究范围， 尤其对社会科学产生了重大影响， 摩尔更是在其《伦理学原理》一书中对这一问题进行了深入探讨， 并将从“是”推出“应当”的推理过程称为“自然主义谬误”.“休谟问题”的这种影响也逐渐波及到了法学领域， 对法律正当性的论证范式产生了重要影响。
自然科学的发展导致了实证主义的勃兴， 产生了新的实证主义法学流派， 自然法学受到了实证法学的强烈冲击， 实证法学的正当性论证范式也逐步取代了自然法学的论证范式。实证主义法学最大的特点就是坚持法律和道德之间没有必然的联系， 也即是实证主义法学着名的“分离命题” （3） .社会法学作为广义实证主义法学的一种， 同样坚持法律和道德之间的分离关系， 认为法律是从社会生活中来的， 是对社会中已经存在的习惯等规范的描述或确认；法律不是创设的， 而是发现的， 社会生活本身就是法， 实在法的内容只有反映了社会本来的“活法”或“客观法”, 才是有效的， 实在法的效力根源于社会生活。社会法学把社会生活中本来存在的习惯等规则作为更高一级的法律， 并且以此为标准来对实在法律正当性进行评判。与自然法学相比， 社会法学把社会生活中的“活法”视为实在法的高级法， 实证主义色彩更浓， 因而说服力更强， 但是其在本质上与自然法学没有太大区别， 因为其理论同样是建立在“实在法之上存在一种高级法”的基础之上， 实在法的正当与否取决于它与高级法是否相一致， 可以说是自然法学在实证主义背景下的一个变种。自从“休谟问题”提出以来， 社会法学论证法律正当性的方式受到了另一层质疑， 即从“是”推出了“应当”, 社会生活中的习惯等是实然的存在， 而实在法是应然的规范， 从实然推导应然， 这是典型的“自然主义谬误”, 是对休谟定律的违反。因此， 社会法学的法律正当性范式遭到了“休谟问题”的否定， 新的法律正当性范式的探索又有了必要性。
这一新的探索是由分析实证法学派来完成的， “休谟问题”否定了自然法学和社会法学从外部寻求法律正当性的努力， 那么分析实证法学派则转而从法律之内寻求法律规范的正当性， 其中尤其以凯尔森和哈特的理论为代表， 二人把原先求助于自然法和社会事实的正当性论证转化为实在法范围之内的有效性论证， 原先判断某一规范是否正当的标准是看它是否符合道德或者社会事实， 现在法律范围内判断某一规范是否正当则看它是否符合法律范围内的某一个标准， 符合这一标准这一规范便可以成为法律， 从而具有效力。这里的“在法律范围内判断某一规范是否正当”, 指的是这一规范是否可以被接纳为法律规范， 一旦被接纳为法律规范， 便具有了法律规范的效力， 因为在分析实证主义看来， 有效性是描述法律规范存在状态的概念。正如凯尔森所说：“我们所说的效力， 意思就是指规范的特殊存在， 说一个规范有效力就是说我们假定它的存在， 或者就是说， 我们假定它对那些行为由它调整的人具有拘束力。”[10]32因此， 可以看出， 之前正当性的概念慢慢地转化成了有效性的概念， 用法律之外的标准判断法律规范是否有正当性， 也随之变成用法律之内的标准判断某一规范是否是法律规范， 是否具有法律效力。
当分析实证主义法学把正当性的概念转化为有效性之后， 法律正当性问题便转化为实在法的效力来源和标准问题， 因此， 法律的效力来源和标准变为分析实证法学的中心问题， 凯尔森的纯粹法理论和哈特的规则理论核心就是法律规范有效性的来源和标准问题[11].由此而创立的基础规范、承认规则等基本概念所建构的法律规范有效性的判断模式， 便构成了分析实证主义法学法律正当性论证的新范式。
四、从正当性到有效性
（一） 作为先验假设的基础规范
凯尔森认为规范的效力只能从自身寻找， 一个规范效力的理由始终是一个规范， 而不是一个事实， 探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去， 而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范[10]174-175.这样会一直追溯到一个最高位阶的规范， 也即是凯尔森所谓的“基础规范”, 这是一个先验概念预设， 基础规范是整个规范体系的终极效力来源， 保障了整个法律秩序的统一性。
为了避免出现社会法学那种从社会事实推出法律规范的自然主义谬误， 凯尔森把基础规范设定为认识法律规范的条件， 而不是作为法律规范的一种进行认识， 类似于哲学中所谓的经验的条件， 而非经验的材料。用凯尔森自己的话来说即是：基础规范是认识法规范效力之必不可少之先验条件， 当我们要将一系列的人类社会行为 （开会、举手表决、公布文件等等） 之主观意义 （人民应缴税） , 诠释为客观具有拘束力之意义 （人民应缴税为有效之法规范） 时， 我们就一定要预设基本规范， 因此认识的对象是有效的法规范， 而构成认识对象 （必不可少的） 主观认识的条件为基本规范[12]265.规范是认识的经验对象， 基础规范是认识的先验条件， 规范的效力来源是先验的基础规范， 规范效力不再来源于社会事实， 而是基于基础规范， 从规范内部为法律规范寻找效力来源， 不再有自然主义谬误之虞。
基础规范同时是一个具有康德主义色彩的概念， 这一概念类似康德哲学中的时间、空间、因果关系等先天概念， 是思维的先验预设， 基础规范的效力也是同时被预设的， 基础规范是系谱性质的判定标准 （4） , 也即从中只能推演出实在法律规范的效力， 而不包括任何预定的道德内容要求。因而， 基础规范只具有形式的特征， 其功能只在于建立法律规范间的动态委托原则[13].基础规范使得法律的效力决定脱离了道德等内容的因素， 而单纯由形式的因素来加以决定， 接受“恶法亦法”之命题， 认为虽然“恶法亦法”, 但并不包含服从义务。所以有的学者认为， 这种见解就理论品质而言， 甚至较之拉德布鲁赫公式更加严谨一贯， 既可以解决恶法的服从问题， 又不牺牲法律效力理论的一贯性[12]267-271.通过这样一种康德式的概念和效力的先天假设， 凯尔森在动态上构造了效力上自洽的纯粹法体系， 避免了自然法那样从法律之外寻求法律的效力。
凯尔森规范理论的创设是以“休谟问题”为起点的， 创设了一个有别于价值和事实但又兼具二者特征的规范概念， 并且借助于康德的先验哲学的方法预设了基础规范的效力。由此， 法律规范的效力来源于基础规范， 既非先天价值， 亦非社会事实， 这样便解决了“休谟问题”的推理难题， 在法律的范围之内重构了法律的效力基础。
（二） 作为鉴别标准的承认规则
在凯尔森之后又出现了另外一位分析法学大师哈特， 哈特认为法律是初级规则和次级规则的结合， 在哈特的法律规则理论中， 有两个概念是用来解决实在法正当性的， 第一个即是承认规则， 它是次级规则中的一种， 也是最重要的一种， 它提供了鉴别法律的判准， 承认规则会指出某个或某些特征， 如果一个规则具有这个或这些特征， 众人就会决定性地把这些特征当做正面指示， 确认此规则是该群体的规则， 而应由该社会的压力加以支持[14]86.新自然法学者德沃金批评了哈特的系谱鉴别理论 （也即凯尔森式的纯形式的法规范鉴别理论） , 对此哈特做出了回应， 认为法效力的最终标准， 除了系谱之外， 还有可能包括正义的诸原则， 或实质的道德价值， 而这些原则或价值可以构成法律之宪法限制的内容， 所以其理论是属于所谓的“柔性法实证主义”[14]217,219.在这样的情境下， 哈特提出其另外一个重要的概念， 即最低限度自然法， 这包括了“人的脆弱、近乎平等、有限的利他主义、有限的资源、有限的理解和意志的力量”等方面， 哈特认为这些是自明之理， 他们揭示了自然法学说的真谛， 这在理解法律和道德上也非常重要， 因为这些自明之理说明了为什么那些纯粹形式的、没有考虑到特殊内容和社会需求的、关于法律的定义， 是不适当的[14]174.这样哈特便创设了一个鉴别法律规范的标准， 即包含了最低限度的自然法的承认规则， 通过承认规则所鉴别出来的法律规则， 既具有形式上的有效性， 也在内容上可以保证大体的正义。
五、有效性范式的再反思
（一） 基础规范与明希豪森困境
哲学上有所谓明希豪森困境 （5） , 意指知识的确定性受到了质疑， 即我们并不拥有完全的知识， 在法学领域， 是指法律价值客观性的失败， 我们不可能找到一个普世的价值标准来为法律的正当性辩护。价值的论证最后可能陷入三种困境， 第一是无限递归， 即一直往上寻找一个更高的价值标准， 但是最终找不到这样一个标准， 因而只能无限追溯， 不知何时是个尽头；第二是循环论证， 即两个事物之间相互论证；第三是终止论证， 即在论证过程中， 把某个特定的理由作为不证自明的东西， 武断地终止论证。凯尔森的基础规范既没有无限递归， 也没有循环论证， 但是在某一点上武断地终止了论证， 也即追溯到基础规范之时便停止了， 不再往后进行追溯；为了找到效力来源， 对基础规范进行先天的预设， 预设其存在和效力， 如此便可以在基础规范的统领之下， 构建了逻辑严密的法的动态效力体系。然而这种终断追溯和效力预设仍然存在一个致命的问题， 即如何区别于自然法的预设， 因为从形式上看， 这完全就是自然法的一个变种， 自然法也是被先天预设是有绝对效力的， 实在法追溯到自然法那里便不再继续往后进行追溯， 如果说二者还存在区别的话， 就是一个是纯形式系谱性质的法效力授权， 一个是依靠内容的正当性取得其当然效力， 但是不管哪种方式， 都依然坠入了明希豪森困境。这样的终断论证过程、预设绝对效力的论证方式， 总是不那么令人信服， 最终难免落入自然法之窠臼。
法律秩序的基础规范由什么决定？凯尔森认为， 基础规范的内容取决于构成特定秩序之事实， 即该秩序多少为人所遵循。凯尔森举例说， 若革命成功， 民众不再服从丧失实效之旧秩序， 转而遵循大体上具有实效之新秩序， 若革命者所建立之新秩序不生实效， 则革命之举动便非制宪而系反叛， 并非造法行为而系违法行为[10]85.所以有学者认为， 从某种程度上说， 基础规范是历史事实的反映， 是权力向法律的转变。理论上， 基础规范是法学与其他学科的渡桥， 实践中， 它是合意、民意和其他各种现实向法律转变的关节点[15].可见基础规范赋予了某一主体以立法权威， 这一权威是法效力的终极源泉， 例如， 英国的基本规范是国会主权， 纳粹德国的是领袖的命令， 土人部落的是服从巫师[16].既然基础规范只不过是社会事实的反映， 是权力向法律的转变形式， 那么基础规范的正当性同样来自于事实， 这样依然是从事实得出规范， 不免又落入了“休谟问题”所说的自然主义谬误。凯尔森的理论起点就是要在“休谟问题”之外另寻论证法律正当性的途径， 追寻法律的效力渊源， 然而最后仍然跳不出“休谟问题”的限制。
（二） 承认规则的社会法学论证倾向
在实证法效力正当性论证的方法上， 基本规范与承认规则的区别之处在于， 基本规范是法规范体系之外使得其效力得以被认识的超验条件， 而承认规则则是法规范体系内用以鉴别法规范效力的标准， 也就是有关法源的规定， 其内容通常规定在宪法之中， 二者所处的理论位阶其实是不同的[12]285.承认规则的任务在于鉴别法律规则， 这一鉴别是以社会规则为基础的， 也即是说， 社会中已有的规则经承认规则的鉴别转化为法律规则， 承认规则不同于基础规范， 它被包括到法律规则体系之内， 并且在对社会实践的分析中寻求其正当性。
哈特关于规范性的观点可以化约到某些特定种类的社会事实上[17], 如哈特所说， 承认规则既非有效亦非无效， 它就是很单纯地因为妥当而被采用。我们不应把这个单纯存在的事实说成“其效力被拟设但无法被证明”这样一种奇怪而模糊的说法[14]98.通过在社会群体的实践中发现一项规则存在的事实， 我们就能够理解承认规则， 如同我们所引为例证的社会规则， 其存在乃是一项事实[14]99.可见在哈特看来， 承认规则是作为一项社会事实而存在的， 而整个法律体系的效力又是来自于承认规则， 因此， 从最终意义上来说， 法律有效性的基础仍然是社会实践， 整个法律规范的效力来源最终仍然追溯到社会实践之中， 这样的追溯使得哈特的规则正当性论证极其类似于法社会学的模式， 也即还是出现了从“是”推出“应当”的问题。在进行了如此精细化的规则分析之后， 最后的效力来源免不了还是要回到社会事实上， 仍然逃不了“休谟问题”的困扰， 到底是论证方法不对， 还是“休谟问题”本身出了问题？
六、“休谟问题”是一个伪问题吗
在“休谟问题”提出之后， 现代的社会科学基本上都是在价值和事实二分的基础之上展开， 也都尽量避免在事实和价值之间互相推论， 法学领域概莫能外， 实证法学便是在这一背景下进行的理论建构， 其中代表人物凯尔森更是以“休谟问题”为起点构建其法律的动态效力理论。然而根据前文分析可知， 实证法学转了一圈之后仍然回到原点， 尽管有非常复杂的理论阐释， 但是在最根本点上仍然只能向假设和社会事实寻求法律的效力根源， 这不禁让我们产生这样的疑问， “休谟问题”是不是一个伪问题， 法律的效力和正当性论证是否无法避开“休谟问题”, 为何几经变化的法律正当性理论终究对其无能为力？
“休谟问题”从哲学波及到社会科学， 然后逐渐进入法律学者的研究领域， 在哲学社会科学领域， “休谟问题”是得到广泛认可的问题， 并且迄今为止仍然没有得到较好的解决， 可以说“休谟问题”指出了事实、价值之间无法互推的特征， 本身并没有问题， 但其只是更多地停留在纯粹理性的层面， 是理论上的问题， 可以在理论上进行论证；这样的理论问题很多， 例如阿基里斯悖论 （6） , 理论上自洽， 却无法解释现实问题。而法学是实践之学， 更多的是实践理性， 把纯粹理论的事物应用到实践的法学之上， 甚至以之为指导来构建法律效力体系， 最终便难免坠入困境， 尤其是这一问题在理论领域还没有被很好解决的情况下， 更是如此。凯尔森和哈特的情况便可以很好地说明这一点。相比于凯尔森， 哈特对于纯粹的理论困惑可能更少， 也更多地从实践中寻找法律的效力根基， 可以说是对纯粹法学过分执着于抽象理论的矫正， 是对法学作为实践学科更深层次认识的结果。因此， 可以说“休谟问题”作为一个尚待解决的抽象哲学问题， 把它贸然引进法学领域之中， 本身是存在一定风险的， 哲学上尚且无法给予回答， 法学若以之为指导来进行最为重要的效力论证， 怎么能够不陷入泥淖呢？这并不是“休谟问题”出了问题， 而是把有待解决的“休谟问题”引入法学领域进行理论建构和效力论证的方法出了问题， 既没有对“休谟问题”的解决提供帮助， 也因囿于“休谟问题”本身而不能很好地解决法律的效力来源问题， 可以说这样的尝试本身从一开始就注定是失败的。
七、实践理性范式
康德最早提出了纯粹理性和实践理性的概念， 纯粹理性在理论、知识范围内的运用是理论理性， 在实践、行为领域的运用是实践理性。在康德哲学中， 实践理性是用来解决休谟怀疑论的工具， 但通常仅限于伦理学的范围。实践理性最经常用来指人们在做实践选择和伦理学选择时所使用的一些方法， 这种意义上的实践理性以行动为导向， 与以纯粹理性来决定命题的真假、论证的有效与否的一些方法形成反差[18]90.法律作为人们行为的一种规范， 是实践理性发挥作用的重要领域， 波斯纳曾说：“就法律而言， 实践理性的特殊意义在于， 它可以高度肯定地回答一些伦理的问题。”[18]96就像故意恶意剥夺他人的生命对所有人来说都是不对的一样， 这在大多数人看来是理所当然的、不证自明的， 当然这也是无法证明的， 这是在人们的内心之中形成的一种确信， 只要我们外在的时空条件不发生重大变化， 这样的确信就不会动摇。这样的内心确信在遥远的未来， 可能会发生变化吗？答案是可能的， 只要社会的发展使得人们的生活环境和内在观念发生了足够的变化， 人们对于这一问题的认识产生了较大的分歧， 那时便会产生新的实践理性， 那么对这一行为可能就有不同的认识。但是， 在现在的时空环境下， 通过内心的确信， 人们可以十分肯定地得出杀人不对的结论， 这就是实践理性的作用。
作为实践理性的法， 从法律实践中来理解和论证有效性的概念可能更具有说服力， 而且可以不受“休谟问题”等纯粹理论问题的困扰。从实践上来说， 人们对法律的服从即是有效性， 人们服从法律的原因有很多， 有基于习惯传统而服从的， 有基于信仰而服从的， 有基于契约而服从的， 这些服从的原因便构成了实践理性中法律有效性的基础。可以发现法的有效性基础仍然归结于事实 （习惯传统） 和价值 （信仰） , 但是却没有理论论证不通的担忧， 因为从实践上来说明法的有效性并不用考虑抽象的“休谟问题”.可以这样理解， 在理论上来说， 人们习惯上是这样做的或者长久以来的传统就是这样的， 并不能从逻辑上推断出人们应该做这样行为， 就如人们信仰某一规范并对其进行遵守也并不能从逻辑上推断出人们应该遵守这一规范。但是从实践上来说， 人们遵守某一规范， 实践某一行为往往就是因为传统习惯一直如此或者人们认为这样做是对的， 而不会去考虑从理论上是否能对此进行证成， 因为理论上证成不了并不代表实践上不能这样做或者这样做是不对的， 逻辑和实践的这一断裂是显而易见的。
“休谟问题”对法律领域的介入显然是不明智的， 因为它提出了价值和事实之间不能相互推论的观点， 虽然人们认同了这一观点， 但是如何解决这一难题， 沟通事实与价值之间的断裂在纯粹理论上仍然没有很好的方案。在这样的情况下， 想在法学领域内撇开社会事实与道德价值， 为法律的效力来源另辟蹊径， 自然是无法取得成功的。构建此理论的最后预设仍然是建立在社会事实或者道德价值的基础之上， 从“休谟问题”开始， 在力图避免它的基础之上所进行的理论构建， 最后发现还是无法跳出它的锁链。可见， 在实践的法学领域引入了“休谟问题”其实是法学给自己设计了一个陷阱， 表面上看似乎使得法学像其他科学一般， 可以经由理论论证获得科学性和正当性， 实际上因为理论上事实和价值之间不可逾越的鸿沟， 反而使得这一论证过程漏洞百出， 让法学脱离了实践的本质， 在理论上又无法自洽， 可谓得不偿失。
要解决这样的问题， 必须坦然面对法学的实践理性本质， 实践理性是人类对感性的物质世界“应如何”和“怎么做”问题的观念掌握与解答[19].波斯纳曾说：“如果实践理性可以产生有关形而上学、科学和伦理的知识 （尽管并非总是如此而只是有时如此） , 那么为什么它就不会有时也产生出关于法律的知识呢？”[18]98所以作为实践理性的法学， 主要目的不是为了对正当性和效力来源提供完美的理论论证， 而是为了在实践理性得出的当然正当性结论前提下为人们的行为提供正确的指引， 也即在人们都认可的正当性标准的指导下， 制定、解释和适用法律， 解决法律问题， 实现社会公平正义， 而正义是什么更要考虑特定时空条件下的社会事实和人们的道德标准。秉持实践理性的态度， 不仅能避免理论推论中的逻辑漏洞， 挣脱“休谟问题”枷锁， 更重要的是， 它能在具体案件中， 根据法律及其背后蕴含的社会事实和价值等精神， 得出德沃金所谓的法律问题的“唯一正解”, 这才是一切法律理论和实践问题的出发点和落脚点。
八、结语
正当性是法律的内在属性， 对法律的正当性进行理论上的证成是法学理论自不待言的任务， 然而这些论证基本都存在逻辑推理上的漏洞， 在“休谟问题”提出之后， 这一逻辑漏洞表现得更加明显。法律正当性论证的关键在于如何在理论上勾连法律、事实与价值， 自然法范式和有效性范式均无法解决事实与价值无法互推的休谟难题， 于是理论推论进入了死胡同。出现如此难题， 固然与“休谟问题”的质疑分不开， 但是从某种程度上来说， 又何尝不是一种理论的固执与迷信呢？建构理论并运用理论来解决实践问题本没有错， 但是在遇到有力质疑时如果不另辟蹊径， 必然会使得理论的意义和作用大打折扣。固守理论必然囿于理论， 理论无法证成之事常有， 而实践并不因此蹉跎。要解决此问题， 必须跳出理论的限制， 需知理论服务于实践， 而不是相反， 尤其是在实践性极强的法学领域。法律的正当性最终离不开法律实践， 离不开实践中具体的社会事实和道德标准， 理论上的鸿沟割不断实践上的联系， 重要的不是从这些事实和道德中能不能推出法律的正当性和效力， 而是法律如何更好地立足于特定时空条件下的事实和道德， 立足于人们凭借实践理性所得出的公平正义观念， 从而更好地解决社会生活中出现的各种各样的法律问题， 实现特定社会条件下的公平正义。正如郑永流教授提出的实践法律观所说：“法是实践性的智慧， 这就是说法不是指预设的知识， 而是形成于裁判活动中， 是随历史变迁的， 法的具体此在形式， 法律人将如何言说， 总是存在于法律应用之中。”[20]
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[20]郑永流。转型中国的实践法律观[M].北京：法制出版社， 2009:278-279.
注释
1 学界对legitimacy的翻译不尽相同， 有时译为“正当性”, 有时译为“合法性”, 与legitimacy相对应的的另一个词legality则被翻译为合法性和合法律性， 本文采用legitimacy和legality分别译作“正当性”和“合法性”.引用文章中的“合法性”则保留原样， 但是意指本文中的“正当性”概念。
2 参见高丙中：《社会团体的合法性问题》， 载《中国社会科学》2000年第2期。文章认为， “合法性”是一个内涵非常复杂的概念， 它的形容词legitimate （合法的或具有合法性的） 有七条基本的义项： （1） 根据法律的， 符合法律的； （2） 合法婚姻所生的； （3） 以继承权的原则为依据的； （4） 与既定的规章、原则、标准相一致的； （5） 符合推理规则的， 有逻辑的， 并因而有效力的； （6） 正当的 （justified） ; （7） 正常的或通常类型的。
3 实证法学的分离命题一般有三层意思：第一， 法律的内容不必然具有道德的内容；第二， 法律有效性的判断标准不必然包含道德价值；第三， 对法律的接受不必然是一种道德上的接受。
4 所谓系谱性质的判定标准是指只是形式的而不包括内容的判定标准。
5 源自于德国一位名叫明希豪森的绅士出版的一本书， 名叫《明希豪森男爵的奇遇》， 其中记载了他有一次在探险过程中坠入了沼泽之中， 最后自己抓住自己的头发把自己从沼泽中拽了出来。后用来表示哲学上知识确定性的断裂。
6 公元前5世纪， 芝诺发表了着名的阿基里斯悖论。他提出让乌龟在阿基里斯前面1000米处开始和阿基里斯赛跑， 并且假定阿基里斯的速度是乌龟的10倍。当比赛开始后， 若阿基里斯跑了1000米， 设所用的时间为t, 此时乌龟便领先他100米；当阿基里斯跑完下一个100米时， 他所用的时间为t/10, 乌龟仍然前于他10米。当阿基里斯跑完下一个10米时， 他所用的时间为t/100, 乌龟仍然前于他1米……芝诺认为， 阿基里斯能够继续逼近乌龟， 但决不可能追上它。
