三 罪刑法定在我国的观念基础和接受情况
罪刑法定原则在中国的观念基础比较薄弱，主要原因是我国1979刑法典对罪刑法定原则没有规定，但从当时刑事立法和刑事司法来看，基本上得到了贯彻执行，不过，由于79刑法典第79条规定了有罪类推制度，因此严格的说，我国1979年刑法实行的是以罪刑法定为主，以类推制度为辅的原则。这个原则是从根本上同罪刑法定原则的要求想违背的，所以没有确定罪刑法定原则的规定，在改革开放以后的而是十多年中，随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会需要罪刑法定。因此，新刑法在第三条中正式宣告了罪刑法定原则--”法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。“将罪刑法定”移植“到中国有以后同中国的现实国情有些不符。司法机关工作人员的一种心态则是：罪刑法定强调”法外无罪、法外无刑“,这极有可能束缚司法机关的手脚；而且实行罪刑法定以后，刑未必是足以压罪的。事实上中国的罪刑法定原则在实施的过程中主药存在一下问题，下面做作者具体阐述一下。
（一） 法网不严是我国刑法中罪刑法定实施过程中的核心问题
当前改革开放日益深入，我过各种思想观念正在日益发生变化，但是我国现行的犯罪形态却未得以有效的调整和革新。尤其是贿赂外国公职人员的犯罪问题在我国日益严重，而在我国的刑法中，却仍未增设贿赂外国公职人员的罪种，在司法实践中如果要严格遵循的罪刑法定，对这种犯罪类型，定罪便无从谈起；而要对之予以定罪，有罪类推的则必然又会在时间中产生。这无疑将使我国的司法实践陷入尴尬之地。随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，各类新型犯罪层出不穷，对之增加与之相应的罪种，便成了重中之重。主要原因是：
1、缺乏违宪审查机构
违宪是最严重、最具社会危害性的犯罪，宪法独特的法律地位使它与其他部门法有着千丝万缕的联系，违宪案件一旦出现，将会牵一发而动全身，使部门法上的具有严重社会危害性的犯罪得不到应有的惩罚。
2、但书的缺陷
但书将社会危害性较为轻微的违法行为排除在犯罪之外，这虽然节省了我国有限的司法资源，使之能集中力量应对各类严重的违法犯罪行为，却也无疑是中国刑法呈现不严状态的一个重要原因。因为社会危害性属于主观方面的构成要件，它的衡量的显然是没有一个方之四海而皆准的标准。这必然会导致国民对怎样的行为才能构成犯罪产生一个摸棱两可的概念，使法律出现一个非人权的盲点，这是和罪刑法定的初衷格格不入的。
（二） 罪刑设置体例上不够完整
刑法是制裁各种违法行为的最终力量，所以在规范模式的设置上，应当采取”禁止性规范+惩治性规范“或者”命令性规范+惩治性规范“的模式，换句话说，对违反刑法规定的行为，应当伴随着持续性的身体上的心理上的刑事制裁措施。即罪刑法定原则是对”罪之法定“和”刑之法定“两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范或者命令性规范而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范或者命令性规范。但是1997年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。
1、存在刑罚的空白点
我国刑法在法条逻辑的设置上存在比较大的漏洞，如果严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。
一个明显的例子是关于侵占罪的规定，1997年新刑法典将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。但是应当注意，侵占罪是告诉才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”根据“被害人”存在近亲属、以及被害人可被强制、威吓等立法规定，中国刑法学界一致认为这里所称的被害人只能限于自然人而不可能是单位（法人）。基于此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉才处理。但是，根据刑法学界的通论，[7]本罪的犯罪对象是公私财物。这就引发一个问题，当本罪的犯罪对象是国有财物及其他公共财物时，应当由谁来告诉呢倘若由国家的有关司法机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了侵占罪是告诉才处理犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则，这显然是一个矛盾。这一矛盾的出现，笔者认为完全是由于立法机关的疏忽所造成的。
立法的疏忽，显然应当通过立法的逐渐修改、完善来加以解决。但是对于当前法律的规定，则又不能故意曲解加以执行，这就面临着一个两难抉择：如果承认侵占罪是告诉才处理犯罪，那么侵占公共财物的行为，不管其所侵占的公共财物数额多么大，情节多么严重，均不能追究行为人的法律责任，否则将是对罪刑法定原则的直接冲击与违背；如果为了将公共财物与公民私人所有的财物一视同仁加以同等保护，则将使刚刚修订通过的新刑法典关于告诉才处理犯罪的规定化为一纸空文。
2、违法行为得不到追究和惩罚
我飘过的刑法典在某些条文上只存在命令性规范而未设置惩罚性规范，这不仅使得条文本身变得毫无意义，而且直接引发的负面效应是，导致对违反刑法的此类行为不能追究，从而动摇了刑法作为严厉性制裁规范的权威性。例如1997年刑法典第100 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”但是，对隐瞒不报的，刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”,即没有惩罚性规范作为后盾的立法。[8]应当指出， 由刑事立法设置命令性规范却不由刑事立法设置惩罚性规范，导致对违反自身规范的行为无权追究的法典设置，无疑使罪刑法定原则处于尴尬的境地。
于此种未附带惩罚性规范的条文，笔者认为较为合理的立法补救措施只能是，在有机会修改刑法典时，将此类没有刑罚保障的条文干脆予以删除，以避免浪费立法容量，同时避免因法条设置的草率性而导致的违法不能究，从而维护刑法典的权威性和不容侵犯性。
（二） 罪责刑不能相统一
罪刑法定原则的应有之义，不仅仅在于“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”,还在于有罪必罚。换言之，罪刑法定原则之立法原意在于，在限制随意“入人于罪”的同时，也必然包含防止随意作除罪化处理。而1997年刑法典的立法随意性则造成了众多法条所确立的罪责刑关系根本无法实际适用，从而在法条空涨的表象下体现出实质的立法虚置。这种变异现象主要体现在渎职罪的立法设置上，具体表现为；第一，第397条所规定的渎职罪主体为国家机关工作人员， 使得非国家机关工作人员的渎职犯罪行为无法被追究；第二，某些具体渎职犯罪主体范围过窄，且与实际发案特点不符，不利于打击犯罪；第三，“国家机关工作人员”在实际认定中存在困难，直接影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定，等等。[9]可以说，刑法典分则渎职罪一章的法条设计是颇有可议之处的，某些法条的实际适用机会几近于零，例如失职造成珍贵文物损毁、流失罪，由于法条将其主体限定为国家机关工作人员，从而导致对于博物馆、图书馆、纪念馆等保管文物的各级事业单位而言，由于其工作人员根本不可能属于“国家机关”工作人员，因而由于主体不符而根本不可能构成犯罪，从而导致罪责刑虚置。
对于此种浪费立法能量的罪责刑虚置情况，笔者认为，从司法上对于犯罪主体作出再解释或者重新界定必然导致司法权侵入立法权，导致对罪刑法定原则的直接冲击与违背，因而较不可取。因此，解决此一问题的合理途径，应当是尽快由立法机关对某些犯罪主体的范围作出合理的立法性解释，以解决司法中现实存在的实际困惑与有罪不能罚之矛盾
