摘 要： 从人格权中独立出来的运动员形象权属于无形财产权，在民法中属于民事利益，具体内容包括形象利用权和形象禁用权。运动员形象权除了受当事人许可或转让合同的限制外，还受附带使用原则、权利穷竭原则、言论自由和新闻自由的限制。我国形象权制度尚付阙如，现有立法也受限于调整范围无法为之提供妥善的保护，导致运动员形象权归属不明、收益分配不合理。我国应在《民法总则》中规定形象权，再由国家体育总局制定统一的《运动员形象权保护规定》，明确运动员形象权概念、归属、内容和侵权救济措施。同时，确定运动员形象权收益的分配比例。非举国制培养的运动员，利益分配由运动员与俱乐部协商确定;举国制培养的运动员，则通过集体合同与体育主管部门约定最低的利益分配比例。
关键词： 运动员形象权; 权利归属; 利益分配;
Abstract： Athletes' right of publicity,which is independent from the right of personality,is an intangible property right and is a civil interest in civil law. Its specific contents include the utilization right of publicity and the forbidden right of publicity. Athletes' right of publicity is not only restricted by licensing agreement or agreement of transfer among the parties,but also restricted by the principle of collateral use,the principle of right exhaustion,freedom of speech and freedom of the press. In China's legal system,the right of publicity is not embedded,and the existing legislation is limited by the scope of adjustment,so it cannot provide proper protection,which results in the unclear ownership of athletes' right of publicity and unreasonable income distribution.China should stipulate the right of publicity in the general provisions of civil law,and then the General Administration of Sport of China should formulate uniform regulations on the protection of athletes' right of publicity,which will clarify the concept,ownership,content and tort relief measures of athletes' right of publicity. And through the department regulations,it is possible to determine the proportion of income distribution of athletes' right of publicity. Meanwhile,for athletes who are not trained by state,the distribution of benefits is determined by their negotiation with the club. As to athletes who are trained by state,the minimum benefits can be decided based on their collective contracts with government departments in sports.
Keyword： athletes' right of publicity; right of ownership; benefits distribution;
运动员形象权，是指运动员对表明其身份的特征进行商业性开发和利用的权利。随着社会经济的发展，运动员的价值已经不仅体现为在运动场上进行比赛，获取名次。运动员本身所具有的表明其身份的无形资产，如姓名、肖像、形体、签名等，开始具备巨大的商业价值，为人们所关注。许多运动员也开始越来越多地利用其自身特征进行商业运作，获得经济收益。那些在世界上享有声誉的着名运动员，其自身特征所具有的商业价值更是远远超出其个人薪资收入或比赛奖金收入。例如，中国着名网球运动员李娜获得澳大利亚网球公开赛冠军的奖金收入为119万美元，法国网球公开赛冠军收入为165万美元。然而，李娜通过利用其形象权获得了13个着名品牌的代言，其品牌代言广告收入高达1700万美元[1]。中国着名篮球运动员姚明代言百事可乐、麦当劳等品牌的广告收入更是达到1.1亿美元[2]。随着运动员形象权商业价值的迅猛增长，对运动员形象权的侵害现象也日益增多，主要表现为对运动员肖像或姓名的侵权。2004年，某报社的《精品购物指南》就使用了刘翔在雅典奥运会上跨栏时的肖像作为背景，刘翔以该指南侵犯其肖像权为由诉至法院。2003年，姚明与可口可乐公司发生纠纷，可口可乐公司当时系中国男子篮球队的赞助商，在其生产的纪念饮料上使用了姚明的形象，姚明认为侵犯了其肖像权，向法院提起诉讼。2012年，美国着名篮球运动员迈克尔·乔丹认为中国企业福建乔丹体育股份公司的“乔丹”注册商标侵犯其姓名权，双方展开了旷日持久的诉讼。除了针对运动员的侵权频发之外，由于我国法律对形象权的归属和利用缺乏合理规定，体育管理制度也相对落后，造成运动员在利用自身形象进行商业开发的过程中与体育主管部门发生严重的冲突，陆续发生了“田亮被开除出跳水队”“罗雪娟被游泳队下放二队”“孙杨与国家游泳中心爆发冲突”等事件(1)。在运动员形象权商业价值越来越重要的背景下，我国运动员形象权法律保护机制却十分滞后，不仅未能明确形象权在法律上的内涵、性质与权利内容，也未能建立形象权商业开发的权利归属与利益分配机制，这不仅影响运动员在体育赛场上的表现，也阻碍了中国体育产业化的发展。有鉴于此，本文拟系统阐释运动员形象权法律保护的理论依据，说明完善运动员形象权保护法律制度的必要性，指明目前我国运动员形象权法律保护机制存在的漏洞和可能导致的问题，并提出立法完善的建议，以促进我国运动员形象权商业化利用的有序进行。
一、运动员形象权的内涵与法律性质
(一)运动员形象权的内涵
无论是英美法系还是大陆法系，传统民法中都并不存在“形象权”这一权利类型。形象权是随着商品经济的发展从其他类别的民事权利中逐步衍生出来而为司法所确认。学界通说认为，形象权最早来源于人格权中的隐私权。这主要是因为，对他人隐私权的侵犯往往表现为盗用他人的姓名、形象从事商业性活动。早期法院也是通过保护当事人的隐私权来达到保护其形象的目的。1905年，美国佐治亚州最高法院在Pavesich案中就认定，被告在广告上使用原告肖像的行为侵犯了原告的隐私权[3]。随着社会经济的发展，实践中出现了多种形态的对他人形象、姓名、声音、签名等特定人格特征的利用，民法中的隐私权已经无法涵盖这些内容，因此逐渐出现了对民事主体表明其身份的各项特征予以统一保护的需要。例如，1979年在美国的一个案件中，法院就利用形象权保护了一个绰号为“疯狂之腿”的橄榄球运动员，认为被告化妆品公司使用“疯狂之腿”这一名称侵害了该运动员的形象权。在英国的一个案件中，法院对知名运动员参加比赛的号码也予以了保护，认为被告电话公司所确定的用于服务宣传的电话号码与原告着名运动员参赛的比赛号码相一致，构成对原告形象权的侵权[4]。随着司法实践的发展和学术研究的深入，逐步形成了现今所谓的“形象权”概念。
目前，形象权还是一个开放的、处于发展之中的法律概念，是从传统人格权之中衍生而来的权利类型。目前国内一些学者对形象权或运动员形象权作出了界定。郑成思认为，形象包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象等。这些形象被付诸商业性使用的权利，称为形象权[5]32-33。吴汉东认为，形象权是指主体对其知名形象进行商品化利用并享有利益的权利[6]。赵豫指出，形象权是指自然人对自己的身份进行商业性使用的权利[7]。在运动员形象权的界定上，宋萍认为，运动员形象权是指运动员将表明其身份的个性特征用于商业使用的权利[8]。许科认为，运动员形象权指运动员对与其人身以及运动项目有密切关系的各种形象因素的商业价值所享有的权利[4]。马法超、于善旭认为，运动员形象权是运动员利用自身人格标志进行商事使用的权利[9]。曹世华指出，运动员形象权是知名运动员将其姓名、肖像或其他表明身份的个体特征授权他人用于商业使用，并禁止他人未经授权进行商业使用的权利[10]。通过上述学者的界定，可以归纳出运动员形象权的主要特征:(1)运动员形象权主要保护的是在社会公众中享有一定知名度的运动员。只有具有一定的知名度，才表明该运动员的形象特征具有商业价值，在法律上才有保护的必要。(2)运动员形象权保护的对象是特定主体的身份特征，包括肖像、姓名、昵称、签名、形体、姿势、声音等。(3)运动员形象权保护的实质是这些特定主体身份特征的商业性价值，并非传统人格权所保护的人格利益。据此，可以将运动员形象权界定为:具有一定知名度的运动员对表明其身份的特征进行商业性使用并排除其他主体未经授权进行商业性使用的权利。
(二)运动员形象权的法律性质
明确运动员形象权的源起和内涵后，还需要探究运动员形象权的法律性质。运动员形象权是不是一种特殊的人格权?还是应当划入知识产权?抑或是其他性质的权利?这在学界素来存有争议。
首先需要澄清的是，运动员形象权不是人格权。人格权是保护民事主体精神利益的权利类型，是消极的、防止他人侵害民事主体人格要素的权利。而形象权更多地体现出财产权的属性，保护的对象是能够表明特定主体身份的、能够投入商业利用的人身要素。两者的差异主要表现为:其一，人格权是为保护民事主体的人格利益而设置的权利类型，以维护人的独立、尊严、自由为主要立法目标。人格权保护中与形象权有联系的仅是肖像权、姓名权和隐私权，保护范围有限。而形象权不仅涉及对民事主体肖像权、姓名权和隐私权的保护，其涵盖的范围更广泛，一切表明特定民事主体人格特征的对象或要素，包括能够表明特定人物特征的声音、面部特征、形体特征、签名、侧影、背影等，都可以成为形象权保护的对象。其二，人格权对肖像权、姓名权、隐私权的保护，是一种消极的保护方式，主要是为了防止他人对民事主体人格利益的非法干涉和利用，在人格权的保护上并不关注这种非法的干涉和利用是否是一种商业性的行为。而形象权保护则不然，形象权保护主要聚焦于对他人特定形象要素的商业性利用行为，是一种积极的对他人形象特征进行全方位保护的权利形态。其三，人格权保护具有人身专属性，不能转让和继承，只有肖像权和姓名权可以有限地许可他人使用。而形象权保护的是民事主体具有商业化价值的形象特征，虽然这些形象特征也带有一定的人格属性，但是相对于传统人格权来说人身依附性较小，是可以进行广泛商业性利用或转让的无形财产权，在属性上与人格权存在本质区别。
目前有学者提出，形象权是一种商事人格权，自然人的姓名、肖像、声音等人格标识用于商业目的时产生的人格利益是商事人格利益[11]。显然，这种观点试图依然在人格权的框架内对形象权予以保护。管见以为，商事人格权立足于对民事主体人格权的保护，本质上依然是一种人格权，其主要的立法目的在于防止民事主体的人格要素被他人侵害，是消极保护的权利类型，并没有赋予民事主体积极、全面地对自身人格要素进行商业性利用的权利。并且，人格权对人格要素的保护范围极为有限，只有肖像、姓名、隐私属于人格权的保护对象。而形象权的保护范围远远超出人格权的范畴，包括了能够体现特定主体身份的、能够进行商业性使用的一切特征。因此，形象权也并非商事人格权，不属于人格权的范畴。
有学者指出，形象权应当归属于知识产权，理由是知识产权是一种无形财产权，其保护的客体如发明创造、商标、作品等具有非物质性，而运动员的形象权保护的特定身份特征也具有无形性。此外，形象权中的姓名权、肖像权等，类似于商标权，是对商业中使用的标识进行保护的权利。据此，形象权应当属于知识产权，是独立于商标权、专利权和着作权的一种新型知识产权。实际上，形象权所保护的客体与知识产权保护的客体有很大的区别。知识产权主要保护的是人类的智力创造成果以及工商业中所使用的商业标识，而形象权保护的客体乃是表明主体身份的特征，并非人所创造出的智力成果，也并非工商业之中的商业标识。因此，形象权保护的客体具有特殊性，它与主体的人身要素具有一定的关联，并非智力成果或工商业标记，故而形象权并非知识产权。
但是，形象权与知识产权却具有某些共性特征:两类权利的保护客体皆具有非物质性。与物权主要保护的是有体物不同，形象权和知识产权保护的客体都具有非物质性，即没有外在的物质形态，而是一种抽象的、无形的财产。这主要是随着现代商品经济和科技的发展，无形财产开始在社会生活中占据重要的地位，其价值已经超越许多有形财产。法律体系中也开始出现越来越多的无形财产权。形象权保护的正是具有抽象性、不体现为有体财产但是又蕴含着巨大商业价值的形象、姓名、肖像、姿势、声音等无形财产。可见，运动员形象权在法律上应与知识产权一样，同属于无形财产权。不仅如此，根据《民法总则》第126条的规定:民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。由于形象权尚未被法定化，还不是我国立法中明文规定的法定权利类型，因而这种无形财产权是一种可受法律保护的民事利益，尚未上升至民事权利的高度。在运动员形象权立法上，要明确形象权的财产权属性，同时应明确其无形财产权和民事利益的本质特征。
二、运动员形象权法律保护的基本内容
(一)运动员形象权的权能
运动员形象权与同样是作为无形财产权的商标权具有一些共同点，即都包含积极权能和消极权能。运动员形象权的积极权能是指权利人可以采用各种合法的方式利用其形象的权利，吴汉东教授称之为形象利用权[6]。因权利人利用方式的不同，形象利用权可分为两类。第一类是形象权人对其自身形象的商业性利用。包括将自身形象用于商品的外观或包装，以及利用自身形象的影响力促进商品的交易。我国着名体操运动员李宁创立的“李宁”体育用品公司即是形象权人对自身形象进行商业性利用的典型。第二种利用形象权的方式是指形象权人将其形象权许可或转让给他人使用，以收取许可费获利，这是目前运动员利用其自身形象权的主要方式。形象权的消极权能指的是形象禁止权[12]或形象禁用权。与知识产权中的商标权一样，运动员形象权也包含禁用权，即禁止他人未经许可擅自使用运动员的形象特征，但在效力范围上形象权与商标权有所不同。商标禁用权范围涉及相同或类似商品上的相同或近似的商标，商标专有使用权仅限于核定使用的商品和核准注册的商标，其专有使用权的范围小于禁用权的范围。而形象权积极权能的效力范围与消极权能效力范围是一致的。形象利用权中各种商业性使用形象的方式，若是未经形象权人许可，属于形象禁用权的规制范围。
(二)运动员形象权的限制
我国出于对公众知情权的保护，对自然人的人格权进行了一定的限制。例如在《最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函》中，最高人民法院认为，为宣传医疗经验而使用当事人的肖像于社会有利，该行为未造成不良后果，当事人应容忍和理解[13]。同样，对运动员形象权进行限制也是基于社会公共利益的考虑。为平衡形象权与公共利益的关系，美国通过一系列判例确立了形象权的限制制度，这些限制包含附带使用原则、权利穷竭原则、言论自由和新闻自由[14]等。附带使用包含叙述性使用和指示性使用。明确采用附带使用原则的案例是1994年的Aligo案。该案中法院认为被告滚石杂志社虽然在推广其唱片的广告宣传片中使用了《1969年美国革命》一书中含有原告照片的内容，但被告并未侵犯原告的形象权。理由是被告使用原告的照片是为表明其所代表的政治背景，而非为获取商业利益;且在29分钟的宣传片中原告的照片仅出现6秒，该照片对被告商业获利的意义不大;加之原告的照片与作品主题的表达联系密切，与宣传片的其他部分不可分离，因此被告构成对原告形象的叙述性使用，属于附带使用，不构成侵权[15]。在美国，权利穷竭原则最先是用于对专利权的限制，开始运用该原则对形象权进行限制的是美国最高法院1992年判决的Major League Baseball Player Ass案。该案中法院认为原告美国棒球大联盟协会已将其享有的形象权许可给数个公司使用，被告通过合法被授权人获得了使用棒球明星照片和姓名的许可。根据权利穷竭原则，原告对含有以上照片和姓名的卡片的流通，不再拥有权利[15]。除上述限制外，《美国反不正当竞争法第三次重述》第47条还规定，商业性使用自然人形象不包括新闻报道、评论等[16]。从我国情况看，对运动员形象权的限制在刘翔诉《精品购物指南》报社、精品卓越公司侵犯肖像权案中有所体现。一审法院认为刘翔作为我国第一个短跑项目的奥运会冠军，其比赛形象与该特定意义公共事件结合，具有新闻报道的价值。报社使用其赛场形象作报纸封面的行为不侵犯刘翔的肖像权(1)。二审法院认为，报社使用刘翔的肖像并不构成单纯的新闻报道，依此撤销了一审判决。但其说理部分依旧承认新闻报道为再现真实情况，不免要经常使用个人的肖像，于此情形不构成肖像权侵权(2)。由此可见，权利人就其形象享有的权利受新闻报道自由的限制。
综合而言，我国对形象权的限制应在司法实践的基础上借鉴国外成熟经验，将限制的内容规定为以下两方面:(1)意定限制，即在许可或转让合同中，当事人就具体使用形象的方式或范围达成的限制。(2)法定限制，由于形象权保护的客体范围较广，为防止权利的滥用，可借鉴美国的附带使用原则、权利穷竭原则、言论自由和新闻自由对形象权进一步进行限制。此外，运动员作为特殊主体，其对形象权的行使还受政府行政管理的制约。如2006年《国家体育总局关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》中规定，运动员商业活动要认真遵守国家体育总局有关规章和文件的规定。国家队运动员不得从事与运动员身份不符、破坏运动员公众形象、有损体育精神和违背体育道德的商业活动，特别是应当严格禁止运动员为烟草、酒类产品和企业进行宣传和推广等活动(3)。
三、运动员形象权法律保护制度存在的问题
(一)运动员形象权法律保护的缺失
我国并没有建立形象权的法律保护制度，由于运动员形象权总是与自然人的姓名、肖像等人格特征相关联，我国往往是通过民法中的人格权对有关运动员的形象权进行规制。例如刘翔诉《精品购物指南》报社、精品卓越公司侵犯肖像权案及姚明诉可口可乐公司案中，权利人都是通过主张肖像权侵权来保护自身的形象利益。然而，人格权保护的是人格利益，通过人格权保护形象具有很大的局限性。首先，保护原则判然有别。人格权保护针对的是所有自然人，实行的是平等保护、一视同仁的原则，关注于全体自然人人格尊严的维护。而形象权仅保护那些具有一定知名度的自然人，注重对自然人具有商业价值的形象要素的保护。如果立法不单独设立形象权，而是将形象纳入人格权保护之中，就违背了人格权平等保护所有自然人的原则，难以解释为何在形象的保护上只保护那些具有一定知名度的自然人。其次，保护客体范围有限。人格权中的姓名权和肖像权仅保护自然人的姓名与肖像。形象权涉及的客体范围则广泛得多。它保护的是能够表明自然人身份的各种特征，保护对象除了传统的姓名和肖像外，还包括能够指向特定自然人的签名、背影、动作姿势等。第三，损害赔偿范围有限。对人格权的侵权，损害的是自然人的人格利益，对自然人造成精神损害的后果，自然人要求赔偿的范围主要是精神损害赔偿，赔偿范围极为有限。甚至如果自然人无法证明自己在精神上遭受了损害，则其精神损害赔偿往往得不到法院的支持。而对形象权的侵权是对自然人财产利益的损害，损害赔偿的计算主要依据自然人的实际财产损失、自然人形象的市场价值和许可费用来确定，权利人能够主张更多的经济损害赔偿。在赔偿范围上，人格权赔偿范围有很大的局限性。可见，仅仅通过人格权无法完成对形象权的妥善保护。
从其他部门法看，无论是《商标法》《反不正当竞争法》还是《广告法》，都无法胜任对运动员形象权的保护。就《商标法》而言，自然人依据《商标法》第8条和第9条的规定将其姓名、肖像等注册成为注册商标的，可依据《商标法》第57条第1、2项关于禁止侵犯注册商标专用权的规定，对其姓名及肖像进行保护(1)。然而，《商标法》不能从根本上解决形象权保护的问题。其一，拟申请注册为商标的标识需要满足《商标法》第11条有关显着性的要求(2)，对于指向特定运动员的形体、姿势、声音等，运动员在申请商标注册时可能面临显着性的举证难题，无法通过商标局的注册。其二，依据《商标法》第49条第2款的规定，注册商标无正当理由连续三年不使用的，任何单位或个人均可申请撤销该注册商标。囿于职业特点，运动员需投入大量时间与精力进行训练与比赛，少有时间顾及其他，即便运动员将其姓名或肖像注册为注册商标，也极有可能因连续三年未将商标贴附于商品或服务并投入商业使用而面临被撤销的风险，导致运动员保护其姓名与肖像的目的落空。就《反不正当竞争法》而言，运动员将其姓名与肖像用作商品名称、包装、装潢的，可依据《反不正当竞争法》第6条对有一定影响的商品名称、包装、装潢的规定获得对其姓名及肖像的保护。但《反不正当竞争法》中能与形象权保护相关联的，也仅限于“有一定影响的”的规定(3)，调整范围极为有限。不仅如此，《反不正当竞争法》调整的是市场主体之间的竞争关系。倘若主体之间不存在竞争关系，或者实施侵犯形象权行为的主体并非市场中的竞争主体，那么《反不正当竞争法》会遇到适用上的难题。同样，《广告法》第33条虽然规定在广告中使用他人名义或者形象应事先取得书面同意，第69条也规定在广告中未经同意使用他人名义或者形象的应承担民事责任，但《广告法》只是确定了广告主或者广告经营者的广告行为规范，对形象权的归属、形象权的保护范围、侵犯形象权的责任承担方式等问题并未涉及。由此看来，我国现存的相关法律无法为形象权提供妥善的保护，而法律的长期缺位会造成类似案件频发，权利人无法有效地维护自身权益。
(二)运动员形象权归属与利益分配机制的不合理
众所周知，我国对体育运动员采用的培养机制是运动员仅负责进行训练和比赛，其他所有费用的支出由国家承担的举国制。因此1996年原国家体育委员会出台第505号文件规定在役运动员的无形资产归国家所有(1)。虽然第505号文件被2006年出台的《国家体育总局关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》所取代，但在实践中，第505号文件的做法仍在延续。如上文提到的姚明与可口可乐公司的纠纷，中国男子篮球队代替姚明与可口可乐公司签署了商业赞助合同后，将姚明的肖像用于产品包装的显着位置。虽然姚明仅起诉可口可乐公司侵犯了其肖像权，但实际上中国篮球管理中心在未经过姚明许可的情况下就将其肖像权进行商业利用，难辞其咎。田亮、罗雪娟、孙杨受到游泳中心处罚的案例，主要也是由于这些运动员私自对自身形象进行商业许可，不服从有关形象利用的管理规定，引起游泳中心的不满。而游泳中心对外将这些运动员的形象进行的某些商业利用，也未征得运动员本人的同意，引发运动员与主管部门的紧张关系。这些案件暴露出运动员形象权归属的问题，说明体育主管部门在对运动员进行行政管理的同时，实际上也主导着运动员形象的商业性利用权利。根据我国《民法总则》第110条的规定，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。这至少说明形象权保护对象中的肖像、姓名应当是属于肖像权、姓名权人本人所有。因此，1996年原国家体育委员会第505号文件中“在役运动员的无形资产归国家所有”的规定违反了《民法总则》的规定。不仅如此，根据2002年国务院发布的《关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》的规定，各运动项目的管理中心是国家体育总局的体育行政部门及直属单位，职能是制定体育行业政策和发展规划，加强行业管理和服务，其中并没有明确规定其享有运动员形象的商业性利用权利。因而实践中体育主管部门将运动员的无形财产作为国家资产的做法也违背了国务院的有关规定，与其职能相违背。
不仅如此，运动员形象权的收益分配机制也十分不合理。国家体育总局于2001年发布《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》，该《通知》中规定运动员商业性广告收入的分配应兼顾各方面的利益，按照运动员个人50%、教练员和其他有功人员15%、全国性单项体育协会的项目发展基金15%、运动员输送单位20%的比例进行分配(2)。根据该规定，运动员实际上只能享有其形象收益的50%。这种收益分配机制完全没有征求运动员本人的意愿，并非意思自治的产物，实际上是由体育主管部门单方面通过行政权力对运动员形象权收益进行的强制性分配。造成体育主管部门利用行政权干涉运动员对自身形象特征自由支配的根源在于我国法律、行政法规和政府规章都未能妥善处理运动员形象权的归属及收益分配的问题，长此以往必然引发运动员和行政管理部门之间的紧张关系，可能导致运动员情绪不满和运动成绩的下降。
四、运动员形象权法律保护制度的完善
(一)明确运动员形象权的法律地位与保护内容
要从根本上解决我国运动员形象权的保护问题，首先要从立法上确立形象权。鉴于形象权与同属于无形财产权的知识产权具有共性，可在《民法总则》第五章民事权利部分的第123条有关知识产权的规定之后，新增第124条关于形象权的规定。具体条款可设计为:形象权是自然人依法对表明其身份的特征进行商业性利用的权利，具有一定知名度的自然人依法享有形象权。
其次，国家体育总局应制定统一的《运动员形象权保护规定》。《规定》需要在《民法总则》的基础上进一步明确运动员形象权的概念、保护对象、保护内容、侵权救济及保护期限。即运动员形象权是具有一定知名度的运动员对表明其身份的特征进行商业性利用的权利，包括运动员形象利用权和运动员形象禁用权。表明身份的特征是指运动员的姓名、肖像、声音、背影、动作姿势及签名等一切能形成特定身份指向的符号。侵犯运动员形象权属于一般侵权行为，应适用《侵权责任法》中的过错责任归责原则，过错的形态包括故意和过失[17]99。形象权的非物质性决定了其不适用返还原物或恢复原状的救济方式。又因形象权在本质上属于财产权，也不适用用于救济人身权的赔礼道歉等责任承担方式。因此对形象权救济的方式主要是停止侵害和赔偿损失，美国法上称为禁令和损害赔偿[14]。至于损害赔偿的标准，应遵循民事赔偿的填补原则。首先根据运动员形象的市场价值等合理确定运动员的损失，按运动员的实际损失赔偿。运动员实际损失难以确定的，按侵权人因侵权获得的利益确定;难以确定实际损失或侵权获利的，可借鉴《商标法》第63条的规定，按形象许可费的合理倍数进行赔偿;最后，还应设置法定赔偿条款，由人民法院根据具体案情，采取法定赔偿的方式对权利人予以救济。
综上，可在《规定》侵权责任条款中规定:行为人明知或应知形象特征为特定运动员所有，未经许可进行商业性使用的，构成运动员形象权侵权，承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。侵犯运动员形象权的赔偿数额，按照运动员形象的市场价值，以运动员因侵权遭受的实际损失确定;运动员的实际损失难以确定的，按侵权人因侵权获得的利益确定;难以确定实际损失或侵权获利的，按运动员形象许可费的合理倍数进行赔偿;运动员实际损失、侵权人侵权获利、运动员形象许可费均难以确立的，由人民法院根据具体情节给予三百万以下的赔偿。
任何权利都有期限。目前学界对形象权保护及于在世的权利人并无异议，争议部分在于权利人死后其形象权的保护期限。杨立新教授主张，如果权利人有在世的近亲属，则可以确定一个对形象权的保护期，若无近亲属则不再保护[18]。吴汉东教授主张权利人死后形象权的保护期为50年[6]。本文认为，形象权虽属无形财产权，但其与同属财产权的物权具有相同的权利属性。物权因作为其客体的有体物的消灭而终止，同样，身份特征所依附的权利人一旦死亡，形象权也应随之终止。至于权利人死后，其身份特征涉及的近亲属的精神利益，属于死者人格利益延伸保护[19]203-204的范围，应依据2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条(1)的规定予以保护。因此，形象权的保护期限仅限于权利人在世期间。
(二)完善运动员形象权的归属与收益分配机制
运动员形象形成过程中涉及的主体较多，包括运动员、俱乐部、体育协会、上级行政主管部门等。科学地确定我国运动员形象权的归属，以及妥善解决形象收益在多个主体之间的分配问题，是协调运动员与体育主管部门之间关系，促进我国体育事业发展的重要环节。首先，立法需要明确运动员形象权的权利归属。对于已经退役的运动员，其已脱离体育主管部门或所属俱乐部，对其形象权的利用不再涉及复杂的管理关系，该形象权属于退役运动员毋庸置疑。需要讨论的是在役运动员形象权的归属问题。我国在役运动员主要有由举国制培养的专业运动员和非由举国制培养的职业运动员。无论是举国制培养模式还是非举国制培养模式，政府或俱乐部的投入属于为运动员形象价值的形成提供人力、物质上的帮助。运动员形象价值的形成和增值，主要是由运动员本身的天赋、身体素质、刻苦训练所决定。对运动员形象价值的商业开发，也依赖于运动员姓名、肖像、动作姿势等身份特征，这些身份特征属于运动员。因此，形象权应归属于该运动员。“形象权的所有者只能是运动员自身，在开发过程中应对运动员的主体地位给予充分的肯定”[20]。作为对国家或俱乐部投入的回馈，可在制度设计上允许其分得运动员形象权收益的一部分。由于形象权属于运动员所有，体育主管部门或俱乐部如果需要对运动员的形象进行商业性使用，需要经过运动员的授权。因此，在姚明与可口可乐公司的纠纷中，中国男子篮球队在事先未获得授权的情况下，无权替代姚明将其肖像许可给可口可乐公司使用，否则即构成形象权侵权。
其次，考虑到运动员形象权的内容以及专业运动员与体育主管部门的关系，若不对运动员的形象权加强管理，过度或不良的利用不仅会影响运动员的体育成绩，还可能因此损害国家体育事业的声誉[21]。运动员形象权虽然应当归运动员本人所有，但其行使应符合体育主管部门的管理规定。例如，运动员应遵守2001年《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》中的规定，不得从事有损运动员身份、与行业特点不相称的广告宣传活动，不得为烟草、酒类产品做广告。同时也应符合2006年《国家体育总局关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》中的规定，不得从事与运动员身份不符、破坏运动员公众形象、有损体育精神和违背体育道德的商业活动，禁止运动员为烟草、酒类产品和企业进行宣传和推广等活动。
第三，立法需要解决在役运动员形象权开发后的收益如何在多个主体之间分配的问题。有学者主张改变以往举国制的运动员培养模式，采用国外如加拿大、俄罗斯以及法国等国家的分权管理模式。政府仅负责制定体育法规和发展战略，进行宏观指导，具体事务则由民间体育社团负责，利益分配等所有商业争议均通过契约解决[22]。这些改革的前提是职业俱乐部制度已比较成熟和普遍。而我国体育职业化程度还有待提高，当前我们需要解决的问题是在职业俱乐部制度并未普遍成熟、举国制依旧为专业运动员培养的基本模式的情况下，如何科学地分配运动员的形象权收益。对职业运动员而言，其与俱乐部的利益分配可借鉴欧洲国家的做法[23]。因职业运动员形象的形成过程不涉及政府，其与俱乐部间有关形象权收入的分配一切以合同为准。具体收益分享的范围、比例均由职业运动员个人或其经纪人与俱乐部协商确定。而采用举国制培养的专业运动员，由于其一切衣食住行以及训练比赛的费用均由政府支付，以此形成的形象是政府和运动员共同投入的结果，此种情形下对运动员的商业收益的分配就必然涉及体育主管部门或体育协会。要确定举国制培养模式下相关主体的收入分配比例，先要明确专业运动员与政府的关系。有人认为两者关系具有“雇佣”的色彩[24]。实际上，政府是为国民体育文化需求和政治需要，利用国有资产组织运动员代表国家参赛，为社会提供体育公共产品，并非真正雇佣劳动力进行生产，以期产生剩余价值盈利。政府招用专业运动员并为其设有编制，专业运动员在体育部门的管理下训练和比赛，由此形成的关系具有浓厚的行政管理色彩，专业运动员甚至类似于事业单位的工作人员。虽然从本质上看，政府和专业运动员的关系与真正的雇佣关系仍有一定区别，但《劳动合同法》第五章第一节规定的有关保障职工权益的集体合同模式，仍可予以借鉴，用于设计体育部门与运动员的收益分配机制。具体可通过《运动员形象权保护规定》，指定负责运动员商业开发的主管部门，由该部门与专业运动员一方代表通过平等协商，就体育主管部门对专业运动员形象商业性使用获得的收益的最低分配比例签订集体合同，作为所有专业运动员必须遵守的最低分配标准。在不低于最低分配比例的基础上，允许体育主管部门与专业运动员就分配比例达成进一步的协议。对分配比例无其他约定或约定存在争议的，执行集体合同中确定的分配标准。如此规定，既确定又灵活，既兼顾了政府利益，又能防止体育部门单方面确定形象收益分配的比例导致运动员不满。
五、结语
我国没有建立形象权的法律保护制度，现有的与形象权有关的部门法也受限于保护范围，无法胜任对形象权的保护，导致运动员形象权被侵犯后得不到妥善的救济。现行的行政法规和部门规章也未明确运动员形象权的归属。仅有的体育总局关于形象收益分配的规定，也因其利益分配方案的不合理导致运动员的不满。要解决以上问题，首先要在《民法总则》中规定形象权，同时制定统一的《运动员形象权保护规定》，细化有关运动员形象权概念、权利内容及侵权救济等规定。最后还需要明确规定运动员形象权归该运动员所有，任何组织或个人需事先经过同意方可进行使用。商业性使用形象获得的利益的分配，根据不同的运动员培养方式具体确定。非举国制培养的运动员，具体利益分配由其与俱乐部协商确定;举国制培养的运动员，由其与指定的主管部门通过集体合同统一约定最低的利益分配比例，在不低于最低比例的条件下双方可再进一步协商具体的分配比例。只有在立法上建立完善的运动员形象权制度，在具体规定中明确运动员形象权的归属、合理确定运动员形象商业性使用所得利益的分配，才能使运动员全身心投入到训练和比赛中，促进我国体育事业的发展。
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[24]刘平．“田亮问题”研究[J]．沈阳体育学院学报，2008(1):19-23.
注释
12005年，当时的奥运冠军田亮因为不满广告代言收入分配比例而受到了国家游泳中心的处罚。2006年，另一位泳池着名运动员罗雪娟也因为商业代言受到游泳中心处罚。2013年，同样因为广告代言、无证驾驶等行为，孙杨被国家游泳队开除。运动员追求个人价值最大化，但与现行的管理体制产生了不可调和的矛盾。参见:明星运动员财权之争博弈，孙杨游泳中心矛盾何解? http://sports. sina. com. cn/o/2012-10-11/16346254839. shtml,2018年5月22访问;孙杨被国家队开除，盘点被处理的奥运冠军，http://wap. yesky. com/news/332/35642332. shtml,2018年5月22日访问。
2参见北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第2938号民事判决书。
3参见北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第8144号判决书。
4参见国家体育总局2016年发布的《国家体育总局关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》。
5参见《商标法》第57条第1、2项:有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;……。
6参见《商标法》第11条:下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)其他缺乏显着特征的。前款所列标志经过使用取得显着特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
7参见2017年《反不正当竞争法》第6条:经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
8参见原国家体育委员会1996年发布的《关于加强在役运动员从事广告等经营活动管理的通知》第1条:在役运动员的无形资产属国家所有。因此，在役运动员必须经组织批准，方可进行广告等经营活动。各有关单位要切实加强管理，坚持对运动员进行爱国主义教育，树立祖国培养意识，自觉抵制拜金主义的影响。本《通知》所指广告等经营活动包括:(一)运动员以其名义、形象，包括以其名字、图像、服装、讲话、演出等形式，通过书刊、报纸、杂志、广播、电视、商标、橱窗等从事广告或其他商业推广活动;(二)参加各类有门票、广告赞助收益的营业性表演;(三)以名誉肖像权作为无形资产投资入股参与经营;(四)国家体委认定的其他经营形式。
9参见国家体育总局2001年发布的《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》。
10参见最高人民法院2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条:自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
