摘要：文章首先对智能投顾与传统投顾进行了分析比较, 意在探究其特殊性。其科技色彩比简单的“互联网+金融”更重, 在道德、信义层面和适当性义务、全权委托账户层面更是存在着巨大的潜在风险。其次, 对中国、美国、欧盟关于智能投顾法律地位的法律规定与政策原则进行了梳理。第三, 整理归纳了各方学者对智能投顾法律地位的观点, 其中包含:主体说、客体说与折衷说三种, 并在此基础之上分析了他们之间的相同观点和差异点, 得出客体说更具有说服力的论断。第四, 在上文的基础之上, 从自主意识、独立财产、道德体系与机器人产生的“初心”角度切入, 对智能投顾客体地位的合理性进行了分析, 得出了从情理和法理的层面出发把智能投顾视为法律上的客体更加具有合理性的结论。
关键词：智能投顾; 创新与风险; 指导政策; 法律地位之争; 客体的合理性分析;
一、智能投顾与传统投顾的比较
(一) 独有的优势
1.“个性化”的普及。
如今互联网金融早已不是新鲜词了, “智能投顾”已经数次登上资讯头版。与传统的投资顾问相比, 智能投资的本质是推广个性化的投资方式, 这也是其最大的优势。传统的投资顾问的工作都需要以大量昂贵的人工方式完成, 因此这些服务只会为高净值客户开放, 普通家庭很难有机会使用这项金融功能, 使得巨大的财富管理需求无法得到有效满足。智能投资的发展降低了服务门槛, 显著扩大了理财产品的辐射范围。以招商银行为例, 其面向高净值人群的私人银行服务门槛为1000万元人民币, 而2016年12月推出的摩羯智投服务门槛仅为2万元人民币, 服务门槛大大降低。
2. 投资者的参与感。
智能投顾与传统的投资顾问的区别不是风险分析方法的差异, 而是智能投顾使投资者可以参与投资过程。传统投资顾问主要是采用对话和纸质记录的方式对投资者风险偏好、投资轨迹进行分析, 而智能投顾则是运用数据技术对登记流程进行重塑, 提升投资者参与感和体验感。许多市场配置都是建立在如下假设之上:投资者是理性的也是风险厌恶型的, 只有更高的预期收入才能使他们承担更高的风险。在这种情况下投资顾问无法对投资者风险偏好进行适当的引导、总结并实时更新。传统投资顾问需要花费大量时间来为客户定制专业化的报告, 这样不仅使效率降低, 而且更让客户的投资体验和参与感下降。智能投顾却能够很好地解决这一问题。
3. 自动化投资方案。
智能投顾排除人的介入, 将电子科技、自动投资算法和被动投资模式结合。其中自动投资算法是创新所在, 它是指在投资过程中周期性的调整资产分配比率。传统投资顾问的投资分配依据是根据投资者的情况进行综合评估形成的一个固定的投资组合, 在此过程中就运用了账户在平衡原则。目前它并不是全自动的过程, 也受到诸如基金经理的个人偏好、市场剧烈变化、避免不必要的交易等因素的限制, 但它确实是通过长期和自动再平衡的投资策略来帮助客户稳住收益战胜市场波动。
(二) 特殊的风险
1. 道德与信用危机。
投资管理的本质是连接发行方和投资者, 并发生交易买卖。智能投顾如果是纯机器人化的操作, 其道德和信用风险要远低于传统投资顾问。目前我国智能投顾分为投资建议型和平台混业型两类。第一类为信息中介, 只推荐投资组合, 风险小;第二类代销自己或其他机构的产品, 利益相关所以风险较大。目前潜在的风险, 其一是伪智能投顾的出现, 在没有资格牌照或AI智能的条件下, 人为的随意搭配投资组合、划定风险等级, 蹭着“智能投顾”的热度套取客户本金。另一个则是信息披露的内容。算法的应用是智能投顾的核心, 算法如何生成、如何运行都需要进行完全充分且真实的信息披露和监管规制, 如果该算法是有误的, 其中的风险是不言而喻的。
2. 适当性义务与全权委托账户。
智能投顾在操作中有两个重要的过程:一是收集用户信息配置相应的投资组合;二是进行交易买卖。单纯从这两个操作流程来看, 其与传统投资顾问别无二致, 但在此过程中涉及到两个相当重要的风险问题:适当性义务和全权委托账户。适当性义务是指投资要符合客户的真实意愿和承担一定风险能力两个标准。智能投顾的客户调查是由若干选择题或以问卷形式构成, 此方式提供的客户信息非常有限, 无法像传统投资顾问那样面对面或一对一的调查。由于调查问卷与操作流程的不完善, 极易造成适当性义务的风险。同时, 智能投顾包含“全权委托账户”服务, 我国称之为“代客理财”业务。在我国监管政策下, 无牌照经营“全权委托账户”业务涉及非法经营, 即便是有牌照下进行的自动调仓交易也是存在层层风险。同时拥有注册投资顾问和交易商双牌照的Betterment公司, 也在“全权委托账户”的权力下所面临自我交易的风险。而且其“自动调仓”功能是否收费、如何收费、收费标准和信息披露等投资者非常关心且影响市场发展的问题如不明确并解决, 其是否会步入“P2P”的后尘也未可知。
二、智能投顾法律地位的法律规定与政策原则梳理
(一) 我国法律与政策上的规定
我国未对智能投顾进行专门的立法, 但不代表智能投顾在中国没有法律参照, 与此相反, 智能投顾处在金融与技术的交叉区域, 其反而面临着比单一领域更多的法律监管。我国于1998通过的《证券法》划分了传统证券业务中的权利和义务, 对智能投顾等新模式的法律性质和权利义务界限并未进行明确的认定。2010年我国发布的《证券投资顾问业务暂行规定》, 对智能投顾进行了较为详细的规定。
此外, 智能投资与传统投资之间的合法性并无差别。2012年中国证监会发布了《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》。其中第一条规定的“荐股软件”更接近当前智能投资的概念, 两者性质仍在法规层面属于“软件”类型的性质, 属于法律上的客体地位, 经营者和投资者在交易过程中具有法律主体地位。
证监会在2016年的新闻发布会上, 进一步明确智能投顾本质仍属于投资顾问服务, 是证券投资咨询业务的一种基本形式, 从业者和机构开展智能投顾业务须具备资质和牌照。这表明智能投顾在交易中产生的法律责任由运营商承担。在全球范围内开展的金融科技化背景下, 2018年我国《资管新规》出台, 提出要对投资顾问相关资质或牌照设定门槛并进行发放。这对发展金融市场, 营造公平竞争的市场环境是极其关键的, 但还需要对此实施细则进一步详细规定。
(二) 域外法律文件与指导政策
1. 美国关于智能投顾法律地位的规定。
美国在法律上对智能投顾进行的相关规定是遵循着国家现行法律体系, 并不改变传统的投顾行业基础的法律关系。美国金融业监管局参照1940年颁布的《投资顾问法》中的第202条, 明确智能投顾属于投资顾问的一种新模式并受美国证监会监管。2017年提出了“阿西洛马人工智能原则”, 其中第16条规定了人类控制原则:“人类应该选择如何以及是否将决策委托给人工智能系统, 以实现人类选择的目标。”人类在在构建智能投顾法律规定的过程中要坚持“以人为本”的原则, 并时刻以保护和实现人的利益为首要目的。
2017年, 美国证监会公布了《智能投顾监管指南》, 此文对智能投顾做出了定义并对准入主体做出了要求, 其必须为注册投资顾问, 即按照美国《1940年投资顾问法》第203条的规定进行管理。从本质上仍是为人类文明服务的“工具”, 目前并未赋予其法律人格也未对其进行法律地位上的改变。
2. 欧盟对智能投顾法律地位的态度。
欧盟委员会法律事务委员会于2016年率先提交一项动议, 要求欧盟委员会把自动化智能机器“工人”的身份界定为“电子人”的身份, 并赋予这些机器人依法享有著作权等特殊的权利与义务。同年欧盟通过的《欧盟机器人民事法律草案》第59条f款规定, 要为机器人创设一个特殊的法律地位, 以便至少大多数复杂的自动化机器人可以被确立如电子人一样的法律地位, 为其制造的大量的损害负责, 或者当机器人可以作出自动化决定或者与第三人自主交流时, 要申请电子人格。2017年, 欧盟议会投票表决要求欧盟委员会对人工智能方面提交立法议案。之后欧盟通过“人工智能立法决议”, 决议表示:“未来的机械人将会是有自己的权利、会自己学习、自由行动并做出决策的电子人, 因此需要与人类同等看待, 为它们考虑税收、福利、法律责任等问题。”2018年, 欧盟委员会提交了《欧盟人工智能》报告, 其中要求为人工智能的发展尽快确立合适的伦理和法律框架。同年又发布了《人工智能协调计划》, 要求包括智能投顾在内的人工智能在其设计开始就要遵守《通用数据保护条例》, 并遵守伦理和道德法律原则、竞争法等。综上所述, 欧盟对于智能投顾等人工智能机器人的态度是开放的, 准备为其配置相应的法律人格并赋予其和自然人相似的法律地位。
三、智能投顾法律地位之争
智能投顾行业健康的发展离不开对其在法律上的明确定位, 这是使得人类社会合法且合理地处理智能投顾损害结果和行业纠纷的第一步, 但学界对智能投顾的法律地位问题争论不休, 笔者在此将其归纳为主体说、客体说与折衷说, 并在下文进行详细阐述。
(一) 主体说
此理论又分为有限主体说和完全主体说, 一致认为智能投顾拥有和人类一样的思维, 具有法律主体地位, 但是也存在区别。
1. 有限主体说。
有学者认为人工智能具有独立自主之意识, 具有法律人格属性, 但不能同于自然人或现有的拟制法人。人工智能所具有的独立思考的能力是区别于其他技术的关键所在, 即使达到具有自我意识的程度, 不过它始终要受人类的限制, 其构造结构、生产方式与人类存在根本性的不同, 无法具有和自然人和公司法人一样的法律地位, 即赋予其有限的法律主体地位。
2. 完全主体说。
此理论又分为自然人说和法人说, 这两种观点是把智能投顾和智能机器人类比自然人和法人的法律地位来进行的分析与归类。
(1) 自然人说。随着人工神经网络的广泛应用与迅猛发展, 智能投顾必将逐步形成自主意识并具备依靠这种意识去改变人类为其设定好的推理逻辑的思维能力, 从此它们将不会再机械地按照人类的算法步骤去完成指令。Stuart Russell和Peter Norvig认为, 人工智能是一种使计算机、计算机控制的机器人或软件具有类似的智能思维智慧人类思考的方式。这可以通过研究人类的行为和思考, 并试图复制它。更有学者提出人工智能系统可以超越人类的能力, 同时成为理性的存在, 既能逻辑思考, 又能理性行动, 又能找到最佳解决方案。故在法律性质上, 建议将人工智能视为同自然人一样的民事主体。 (2) 法人论。智能投顾等智能机器人在科技的推动下, 可以根据公司法人一样给与它独立的法律地位。有学者建议采用类比于公司法上的“刺破公司面纱”规则来给与智能投顾机器人进行责任分配。
(二) 客体说
此观点认为智能投顾不能构成法律主体, 不可以具有权利能力与行为能力, 由此又分为工具论与奴隶论。
1. 工具论。
美国《统一电子交易法》第102条27项的规定, 电子代理人是一种在无人审查或行为的情况下, 能够独立地进行某种行为或对电子信息等内容进行回应的计算机程序或其他自动化工具。这种计算机系统被称为“电子代理”, 有学者又称其为“电子代理人”。比尔·盖茨把电子代理人称为“软的软件”;赫尔曼将它定义为一种能够做事的软件;另有人认为电子代理人是一个具有自主性和能动性的基于硬件、软件的计算机系统。其实质是把智能投顾视为不具有自主意识的思维能力的软件或工具, 它的运行不可能超越使用人控制人的意思变得独立自主, 始终受人类意志掌控, 不能同自然人一样具有独立的法律人格。
2. 奴隶论。
针对主体说, 并区别于工具论, 有些人认为智能投顾是有行为能力却无权利能力的法律主体。未来智能投顾必然会产生自我的意识, 可以根据自身的意思去做出一定的行为, 但是它没有权利能力, 其行为和权利始终被人类通过各种方式限制和禁锢, 行为的所有后果都要归属它的“主人”。奴隶论来源于“人格减等”理论, 优士丁尼在《法学阶梯》中写到, “人格减等就是改变先前的身份”古罗马王国认为一个人的出生只是代表他生理意义上的诞生, 他能否被赋予法律人格、享有法律主体地位取决于其身份, 人的地位是不平等的, 所以人格也有高低。故有学者建议视智能投顾为人类的“奴隶”。
(三) 折衷说
此观点反对“一刀切”的主体判定并不单纯地认同主体说和客体说的观点, 而是认为主体还是客体要根据程序开发者或运营者的登记行为或智能水平的发展情况。
1. 电子人格说。
其观点主要来自于欧盟通过的《欧盟机器人民事法律草案》。法人论虽然赋予智能投顾法律人格, 但是法律责任问题无法得到很好的解决。以此出发, 有学者认为应当将它看作“既非法人又非工具, 又具备法人主体性和工具附从性的电子人”。此观点把智能投顾的主体地位取得取决于其运营者的登记行为, 无法断然确定其是否是法律上的主体还是客体。
2. 智能水平判定说。
有学者认为, 主体说与客体说两种观点的差异主要在于各个观点所讨论的大前提不同, 各个观点是以不同发展阶段的人工智能为支撑的。当前主流的认识是人工智能依据其发展的智能水平被划分为三个层次:第一层, 弱人工智能阶段。目前我们社会就处于弱人工智能阶段, 客体说就是基于此现实情况提出来的。第二层, 强人工智能阶段。“它可以进行所有人类能进行的思维活动, 包括但不限于学习理解、抽象思维、总结经验、解决问题等。”第三层, 超人工智能阶段。到了这时候人智能投顾已经可以超越最聪明的人类大脑, 独立完成一整套投资活动。
由此可见, 主体说主要针对的是强人工智能阶段和超人工智能阶段的人工智能。所以, 此观点代表学者认为, 我们要以智能投顾的智能水平的发展阶段去赋予其法律人格, 给予其相应的法律地位, 不赞同单纯的主体说或者客体说。
四、赋予智能投顾法律客体地位的合理性分析
(一) 智能投顾无法实现完全自主性
笔者基于民法上对于自然人和法律人格的定义, 认为智能投顾仍是民法上规定的法律客体。英国科学家图灵曾提出了“图灵测试”, 认为判断一台人造机器是否具有人类智能的充分条件, 就是看其言语行为是否能够成功模拟人类的言语行为, 若一台机器在人机对话中能够长时间地误导人类认定其为真人, 那么这台机器就通过了图灵测试。我们可以发现塑造一个可运行的神经元网络就是智能的实质, 从而实现智能体在行为层面上与人类行为的相似。美国的肖恩·莱格和马库斯·胡特认为, 智能是主体在各种各样的纷繁复杂的环境中实现目标的能力。该如何确定智能投顾的法律主体地位, 这个问题从本质上来说也是在回答“人何以为人”。
其中最为关键的是要判断其是否具有独立的意识。“独立之意识是任何一个民事主体承担责任的前提, 法律主体要求具有独立性。”具有独立意识的智能工具“感知反应、思考以及行动都不受人类预设的指令约束、超出人类可以预见和控制的范围”。依据此标准在目前来看智能投顾无法摆脱人类的控制, 无法成为具有独立意识的民事主体。
(二) 智能投顾无法拥有独立财产
我国的民法典籍并未明确解释财产权的含义和基础, 只是对物权、债权的权利进行了列举, 明确智能投顾是否可以和应当具有财产权对其法律地位的确定是一个非常重要的标准。
财产权不只是法律上的形式确认, 更是一种伦理上的判断。财产权不是实现人格的手段, 在某种程度上, 它本身就是人格和理性力量, 就是一种人格权。西方法学家和哲学家们认为财产和生命与自由是相互联系的, 是某种道德或“自然”的权利。而智能投顾并不能拥有像人一样的意识与思维, 更不可能像人一样去生活, 它在现实中可以代替人类去进行交易投资等活动, 但它目前无法脱离人类的意识去运作, 以后也离不开人类的控制, 因此它无权利独立拥有财产。
(三) 智能投顾无法领会道德
更有学者提出了道德层面的要求。根据牛津词典的解释, 道德是指“关于正确与错误或好的与坏的行为之间的区别的原则”。对于什么是对与错或好与坏, 每个人有每个人的理解, 不同社会和国家也有不同解释, 这就引出了以下有关道德的问题。首先, 我们如何定义它;其次, 这个特征可以成为智能投顾的一部分吗;最后, 在讨论赋予智能投顾法律地位时, 道德是否与之相关?
著名的机器人科学家、美国麻省理工学院的名誉教授Joseph Weizenbaum回答了这些问题。他认为有些工作永远不应该由人工智能来完成, 比如法官、医生、治疗师需要道德, 而道德只属于自然人。美国麻省理工学院教授Weizenbaum认为, “我们追求的是真实的感情和同理心, 如果机器取代了它们, 我们会发现自己被疏远、被贬低、被挫败。”他将道德定义为一种具有同理心的能力, 智能投顾等人工智能机器人无法获得甚至是不能让它们获得。法学教授Wesley J.Smith认为尽管人类灵魂的存在尚未得到证实, 但人工智能肯定不具备灵魂。道德是无法通过数据和算法计算推理出来的, 智能投顾等智能机器人无法拥有道德, 更不可能获得和自然人一样的独立法律地位。
(四) 智能投顾不能也不会超越人类
此论点的提出是基于人类设计与开发智能投顾机器人的“初心”。人类制造智能投顾等智能机器人的目的是想让其更好的为人类服务, 处理一些人力和肉体无法处理的问题, 如果把其打造成同人类一样拥有感情、道德和意识的种类, 这会动摇人类在地球这个星球上的主导地位。
阿姆斯特丹自由大学法学教授Rob van den Hoven van Genderen认为即使赋予最先进的人工智能以法律能力, 也可能会给人类带来有害的后果。笔者认为智能投顾等人工智能机器人的发展并不是人类的威胁, 它是人类文明进步的重要一步, 任何人无法阻止这股潮流, 但是它也绝不能“超越”人类而存在, 对于它的控制权应该集中在人类自己的手中。假如它可以进化到成为拥有生命意识、自我生存欲求和发展目标能力的新型物种, 我们就必须及时阻绝这种事态, 绝对禁止这种可能提出权利要求的失控物对人类利益造成威胁与损害。
智能投顾无法拥有民事行为能力, 不存在人类社会赋予其民事权利能力的条件, 它的存在与发展并不会动摇现实法律世界的主客体二元结构, 因为它表现出的各种形式的意思, 在本质上是由人类赋予一定能力并通过其智能化形式表达出来的, 它终究是人类改造世界或为自己服务的工具。因此, 智能投顾不具有民事主体的适格性, 法律上只能将其定位为民事权利的客体。
参考文献
[1] 2018-2023年中国人工智能产业市场发展需求调研与未来发展前景预测报告http://baogao.chinabaogao.com/hulianwang/297537297537.html, 2018.12.19
[2] Paolo Sironi:金融科技创新, 中信出版社, 2017:50
[3] 李文莉, 杨玥捷.智能投顾的法律风险及监管建议.法学, 2017 (8) :15
[4] 一文读懂智能投顾及其国际监管经验, http://www.sohu.com/a/214848186_499199, 2018.12.30
[5] Division of Investment Management, US Securities and Exchange Commission, Guidance Update, Feb., 2017
