摘 要： 小米集团在香港交易所主板挂牌上市, 又一次引起了人们对VIE协议架构的讨论。小米集团VIE结构与传统的股权控制模式不同, 其不以股权为基础, 通过外商独资企业与国内经营实体签订一系列协议来决定国内经营实体的重大经营决策和日常管理。这种上市模式在我国经济发展中发挥了重要作用, 但我国目前对其监管多有不足, 法律效力也未明确, 因此, 文章以小米集团VIE结构上市为例, 尝试从法理、合同法等多角度探讨协议控制 (VIE结构) 的法律效力, 以期为协议控制 (VIE结构) 的效力认定略尽绵薄之力。
关键词： 协议控制; VIE结构; 法律效力;
一、引言
2018年7月9日, 小米集团正式在香港挂牌上市, 其通过搭建VIE架构“曲线圆梦”, 在符合国内相关监管要求的同时实现海外上市。但是, VIE协议架构不以股权为基础, 打破了原有公司控制模式的桎梏, 虽然在社会经济发展过程中发挥了不可或缺的作用, 却存在规避法律法规之嫌。根据我国《公司法》规定, 公司组织形式仅限于有限责任公司和股份有限公司, 公司股东通过其持有的股权或股份对公司享有所有权, 同时股权或股份也是股东控制公司的基础, 而VIE架构则是通过协议控制的方式达到控制公司之目的。我国一直没有颁布法规来明确协议控制 (VIE结构) 的法律地位, 监管部门对采用VIE结构企业的态度也模糊不清, 同时, 无论是理论界还是实务界对协议控制 (VIE结构) 的法律风险、有效应对措施等问题也未达成一致意见, 导致其在实践中存在被司法机关、仲裁机关宣告无效的风险。笔者认为, 对小米集团VIE结构是否合法等问题的探讨, 从根本上来说, 是对其法律效力的探讨, 在此基础之上进行的风险梳理、应对措施制定才更具有针对性和有效性。
二、小米集团VIE协议架构的搭建
“VIE结构”的英文全称为“Variable Interest Entities”, 即“可变利益实体”。2003年1月, 美国财务会计准则委员会颁布了“FIN46”, 即对美国会计程序委员会第51号会计研究公报“合并财务报表”的第46号解释函, 此中提出了可变利益实体的概念, 只要某一实体 (A) 能够在事实上控制另一个实体 (B) 财务利益, 那么就要合并财务报表, 这种控制可以不以多数表决权为基础, 无论这种控制权来源于股权控制还是协议控制或其他方式, 可变利益实体就是指根据FIN46规定需要合并的实体 (B) 。在我国协议控制 (VIE结构) 搭建中, 境外主体与实际运营业务的境内实体公司之间的连接并非股权关系, 而是合同关系, 境外上市实体通过协议达到控制境内运营实体的目的, 使该运营实体成为上市主体的可变利益实体。
协议控制 (VIE结构) 产生的原因主要涉及两个方面:一是国内企业境外上市的传统方式被阻;二是企业可绕开某些行业对外资准入的限制, 解决限制外资进入行业无法采用原有传统模式境外上市的问题。小米集团亦是将属于“限制”类和“禁止”类业务的经营主体进行了VIE结构的搭建, 其协议架构版图涵盖了电子商务及互联网服务板块、游戏业务板块、网络出版板块、投资板块等, 基本框架搭建如图1所示。
一般来讲, 经营实体 (内资企业) 的创始人或者实际控制人会在国外离岸法域设立一个没有实际经营业务的投资公司 (壳公司) , 为离岸公司A。离岸公司A与风投或私募等投资机构 (VC/PE) 、其他投资者在开曼群岛设立一家公司, 并将这家开曼公司作为未来上市的主体, 小米集团在整个VIE架构中便是充当此角色。随后境外上市主体 (开曼公司) 再设立一个全资壳公司 (离岸公司B) , 例如小米香港、瓦力国际香港有限公司等, 用于在国内设立外商独资企业。由于税收优惠等原因, 主体一般都会选择香港地区。在这一层级的设计上, 主体会根据国内经营实体的创始人和投资机构的不同情况设立一个或者多个层级的特殊目的公司, 以达到方便资本运作、规避法律强制性要求、合理避税等目的。
图1 小米集团协议控制 (VIE结构) 搭建
接下来, 离岸公司B再按照国内现行法律法规设立全资子公司 (外商独资企业WFOE) , 如小米通讯。全资子公司的数量根据现实情况可设立一个或多个。全资子公司与境内运营业务的实体公司签订一系列协议来实现对境内企业决策、管理及利润等各方面的控制。
小米集团协议VIE结构中的控制法律文本主要包括《独家业务合作协议》《独家购买权协议》《借款合同》《股权质押协议》《委托授权书》《确认及承诺函》及《配偶承诺函》等。这些协议可分为三类:一是控制权转移类, 即委托授权书、独家购买权协议;二是资金及利润输送类, 即业务服务协议和借款协议;三是担保类, 即抵押合同和股权质押合同。通过这些协议的签订, 小米集团实现了对国内经营主体的有效控制, 通过财务处理, 国内经营实体的利润最终通过外商独资企业并入小米集团, 使境外上市的壳公司摇身一变成为一个具有营业收入和客观利润的实际运营公司, 从而达到成功上市的目的。
由此可见, 小米集团VIE结构虽以协议为基础, 但协议的签订并不是商业实质的需要, 而是借助合同约束力创设控制国内实际经营实体的自由空间, 并在此空间内实现股权投资的效果, 因此可以说协议控制 (VIE结构) 在本质上就是经济主体通过意思自治达成的合意, 取得区别于股权投资的“股权权益”。协议控制中的经济主体通过搭建VIE结构将国内经营实体的股东权利转移到外商独资企业, 使外商独资企业取得国内经营实体的经营决策控制权, 此类控制权更偏向于债权的性质, 其实现取决于VIE结构下义务人对各种协议的履行情况。认清协议控制 (VIE结构) 的上述本质对其法律效力的研究具有十分重要的意义。
三、对小米集团协议控制 (VIE结构) 法律效力的分析
1.从法理学角度分析。法的价值是法学理论的重中之重, 它是法律世界的价值评判标准, 其中自由、正义和秩序是当代社会最受重视的基本价值。法律在社会生活中发挥作用的过程就是保护和推动自由、正义和秩序的过程, 但社会生活极具创造性和复杂性, 社会中发生的法律关系并不能用单一法律价值来衡量, 甚至某一法律关系可能存在不同价值之间的冲突问题, 这就需要把法的价值进行整合、进行法益权衡。
法的价值理论为我们提供了一个分析协议控制 (VIE结构) 法律效力的切入点。一方面, 小米集团等企业搭建VIE结构, 是市场主体追求自由价值和效率价值的体现, 这些企业通过意思自治签订协议, 创设非股权控制的自由空间, 体现了对自由价值的追求;通过非股权控制规避了审批程序, 使时间成本大大降低, 同时得到了资金支持、加速了小米国内企业的国际化进程, 体现了对效率价值的追求。另一方面, 对协议控制 (VIE结构) 法律效力的质疑源于其搭建的初衷是规避我国法律法规的限制, 在一定程度上对秩序价值造成了损害。我们并不能否认VIE结构确实通过本身结构的安排使国内经营实体绕开了国内重重的审批程序到境外上市这一事实, 但是, 我们也不能仅仅因为其规避国内审批流程就直接否认其合法性, 且不论国内审批流程设置是否合理, 单从秩序价值的角度来说, 我们所追求的秩序价值其实质是为了自由价值地更好实现, 如果片面强调秩序价值而忽视自由、效率之理念, 这明显与法理相悖, 违背了法的本质, 因此, 协议控制 (VIE结构) 在自由价值、效率价值与秩序价值的冲突中, 优先选择自由价值和效率价值理应受到法律的保护和推动。
2.从合同法角度分析。从合同法的角度来看协议控制 (VIE结构) 的法律效力, 应从两个方面来入手:一是VIE结构中的各种协议是否依法成立且有效;二是整体来看是否构成“以合法形式掩盖非法目的”。
第一, 在小米集团VIE结构中签订协议的缔约方是国内经营实体与外商独资企业, 缔约双方就合同主要条款意见一致, 合同标的明确, 所以单看每一协议均依法成立。合同的有效要件有三:一是行为人具有相应的行为能力;二是意思表示真实;三是不违反法律或社会公共利益。若小米集团VIE结构中每一个协议都是具有行为能力的法人或股东 (WFOE、VIE公司和VIE公司股东) 在其意思表示真实的前提下签订的, 不违反法律或社会公共利益, 那么小米集团VIE结构中的协议有效。
第二, 《合同法》第52条规定的“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”, 其理论基础是脱法行为理论, “脱法行为指利用迂回的手段, 规避法律的强行规定, 脱法行为当事人利用契约自由采取的迂回手段, 其目的是达到法律所不允许的效果”。小米集团VIE结构搭建中的一系列协议确实规避了国家有关外商投资限制及境外上市的相关规定, 但是此规避是否构成了“非法目的”?在脱法行为理论中, 非法目的是指规避法律法规的强制性规定。目前我国对VIE结构进行监管的规定只有《外商投资产业指导目录》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》等文件, 根据《合同法》第52条第5款有关“违反法律、行政法规的强制性规定”应当认定无效的规定及《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释 (一) 》第4条“合同法实施以后, 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据, 不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定, 《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》等不能作为认定合同效力的依据, 因此关于小米集团VIE结构法律效力的认定并不能当然适用合同法52条第5款, 也就不能当然被认为构成“非法目的”。也就是说, 如果仅仅是《外商投资产业指导目录》等文件中规定外资不得进入某一领域, 但其他法律或行政法规并未规定该内容的, 则不能以VIE相关协议违反了《外商投资产业指导目录》等文件来认定协议无效。
3.从行政法角度分析。前文中对小米集团VIE结构搭建过程做了详细描述, 我们不难发现协议控制 (VIE结构) 产生的初衷是规避限制或禁止外国资本进入相关产业领域的规定, 为了使境内企业能够快速融资并得以通过壳公司实现境外上市, 不得不寻找并运用境内法律制度和境外财务制度之间的差异, 在制度“夹缝”中实现其商业目的。这种协议控制方式下的国内经营实体是否属于含有外资成分企业以及VIE结构的搭建是否违反我国关于不得外资进入的规定或其他行政法规等问题, 在理论界仍存有争议。实质上, 协议控制 (VIE结构) 对公司的控制方式与股权控制存在很大的差异。股权是一种物权, 具有对世性、排他性、绝对性, 如果国外资本通过股权控制国内企业, 毫无疑问是外资企业;但是, 协议控制从本质上来说并不是物权, 而是具有债权性质, 是相对权, 不具备排他性, 不能对抗善意第三人。如果协议控制 (VIE结构) 只是转移国内经营实体的利润到外商独资企业, 进而转移到境外上市主体, 那么国内经营实体仍然是独立的内资法人, 不属于外资企业;但国内经营实体与外商独资企业签订的一系列控制协议, 使公司的经营决策权实际上掌握在外商独资企业中, 外商独资企业的实际控制人不仅是国内经营实体的创始人, 还有国外投资者, 这的确存在规避我国行政法规的嫌疑, 不过从行业保护角度来说, 协议控制对相关行业的危害风险要比国外资本直接通过股权投资相关行业的行为小的多。
4.从公司法角度分析。小米集团搭建VIE结构签订的协议中比较具有代表性的是《委权受托书》和《独家购买权协议》。委权受托协议是指国内经营实体的股东把其在国内经营实体的表决权委托给外商独资企业行使, 该协议实质上创设了不以股权为基础的表决权, 这种表决权与表决责任相分离的情形虽然符合《公司法》的相关规定, 但是有可能对其他股东的权益造成损害。独家购买权协议或称股权转让协议是指外商独资企业可以随时从VIE公司股东处购买其届时所持有的VIE公司的全部或部分股权。VIE公司股东未经外商独资企业的事先书面同意, 不出售、转让、抵押或以其他方式处置其拥有的VIE公司的股权。我国《公司法》第35条对股东进行股权转让做出了规定, 股东可以向其他股东转让股权, 也可以向其他股东以外的人转让股权。协议控制 (VIE结构) 中股权购买协议非但无视了股权对外转让的法律程序, 反而同时赋予了非股东购买人优先购买权, 这打破了《公司法》关于股权转让的规定。但是, 小米集团VIE结构中存在众多协议, 资金及利润输送类协议为整个VIE结构的核心, 《委权受托书》和《独家购买权协议》仅仅是小米集团VIE结构中的保障性协议, 并不能决定整个VIE结构的执行效果和法律效力, 因此从整体来看, 虽然《委权受托书》和《独家购买权协议》的适用存在一些瑕疵, 但并不能得出小米集团VIE结构当然无效的结论。
5.从经济法角度分析。对外资投资国内产业的限制是保护本国产业安全与外国资本投资自由化的矛盾产物, 而无论是《经济法》还是《宏观调控法》都旨在协调和解决经济个体利益和国家整体利益的冲突, 实现社会和经济的协调发展与良性互动。小米集团VIE结构开拓了国外资本进入国内企业的渠道, 不仅解决了国内企业融资的困境, 弥补了国内企业发展的资金短板, 还为国内企业引入了先进的技术与管理经验, 完全符合我国《经济法》以及《宏观调控法》的宗旨。除此以外, 协议控制 (VIE结构) 较多地运用于互联网行业, 帮助我国互联网企业在创业初期解决了资金、技术、管理等问题, 符合宏观调控效率之目标, 也符合我国关于外资准入政策的初衷, 因此从经济法角度来看其法律效力不存在瑕疵。
四、结论
从实践的角度来看, 以小米集团搭建VIE结构为例, 协议控制 (VIE结构) 不仅有助于解决企业融资问题、促进业务发展, 其对我国经济发展的贡献也不容小觑, 如果不加以分辨而直接采取“一刀切”的严格监管措施, 不仅会扰乱市场经济秩序、影响市场活力和创造力, 也会影响企业的合法利益;从理论的角度来看, 我们从法理学、合同法、公司法等方面对小米集团VIE结构进行剖析, 对关于协议控制 (VIE结构) 的各方面质疑一一进行了阐释, 并不能得出协议控制 (VIE结构) 当然无效的结论。因此, 我们不能因为其存在风险性与不确定性就盲目扼杀。企业可针对风险制定应对措施并切实执行, 同时监管部门可将国外监管经验与我国国情相结合, 完善监管措施, 对采用VIE结构的企业进行正确的规范、引导, 加之我国经济改革不断深入, 多层次资本市场的建立, 企业融资环境的改善和立法层面的完善, VIE结构未来将会在于法有据、监管得当的市场中发挥出更大的作用。
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