特殊教育和人的基本权利的尊重与保护有紧密关系[1].随着我国法制化建设的不断完善，残障儿童的教育权利逐渐得到社会的广泛认同。越来越多的残障儿童进入各级各类学校接受教育；然而，由于体育教育与普通文化教育之间存在一定的差异，我国现有的法律对体育教育与普通文化教育的规定完全不同，其要求有免修、有单独开设体育保健课，也有随班就读等多种形式。这种模棱两可的规定不仅制约着学校特殊体育教育的发展，而且也导致残障学生接受体育教育的权利难以得到保障。美国的特殊体育教育是世界上较为发达的。在美国特殊体育教育发展过程中，特殊教育立法是强大的助推剂，对特殊教育的发展起了非常重要的作用[2],其中多项法律对残障学生的体育教育作出了明确的规定。显然，这些法律对美国特殊体育教育的发展功不可没。基于此，本文试图通过对国内和美国特殊体育教育法律及其基本精神进行挖掘，并对两国的特殊体育教育法律进行比较，找出我国特殊体育教育法律存在的不足，期冀为我国特殊体育教育法律的进一步完善提供参考。
1 国内特殊体育教育法律概况
我国的法律属于大陆法系，法律的渊源是“制定法”（亦称“成文法”），即指由国家机关依照一定的程序制定，通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括中央行政机关和地方国家机关制定发布的规范性文件。具体而言，我国特殊体育教育法律主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章等。
1.1宪法中的相关条款
宪法是我国的根本大法，是我国社会主义法律的基本渊源，具有最高的法律权威和法律效力。我国现行的《宪法》规定：“国家和社会须帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活与教育。”[3]这一要求体现了党和国家对残疾人教育的重视。虽然宪法中并没有具体涉及特殊体育教育或残障儿童体育教育的内容；但由于体育教育本身就属于教育的范畴，因此，这一规定同样为我国特殊体育教育的发展指明了方向。
1.2单项法中的相关条款
我国现行的诸多专项法律如《义务教育法》《残疾人保障法》《教育法》《职业教育法》《高等教育法》等都对残障学生的教育进行了规定。例如《教育法》规定：“国家扶持和发展残疾人教育事业”“国家、社会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育，并为其提供帮助和便利”[4].1990年颁布的《残疾人保障法》（2008年修订）对残疾学生的教育问题进行了专章阐述，指出“国家保障残疾人享有平等参与文化生活的权利，各级人民政府和有关部门鼓励、帮助残疾人参加各种文化、体育、娱乐活动…”[5].然而，这些法律条文中并没有对残障学生体育教育进行明确规定。《体育法》规定：“全社会应当关心、支持残疾人参加体育活动。各级人民政府应当采取措施，为残疾人参加体育活动提供方便”“学校应当创造条件为病残学生组织适合其特点的体育活动”[6].这是我国单项法中对学校特殊体育教育的明确规定，要求学校应根据残障学生的身心特点开展体育教学活动。
1.3行政法规和规范性文件中相关条款
行政法规专指由国家最高行政机关在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的国家行政管理的规范性文件。在我国行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。1979年，教育部和国家体委联合颁布的《中小学体育工作暂行规定》（试行草案）和《高等学校体育工作暂行规定》（试行草案）指出：“学生因病残免试体育，需经医生证明，体育教研组审核同意教导处批准。”[7-8]这是国家法规中首次提出学校残疾学生体育课的相关规定，指出病残学生可以免试。遗憾的是，该法规并没有对如何开展体育教育作进一步说明。
1990年2月，原国家教委颁发的《学校体育工作条例》第五条规定：“学校体育工作应当面向全体学生”,而第9条却规定：“学生因病、残免修体育课或者免除体育课考试的，必须持医院证明，经学校体育教研室（组）审核同意，并报学校教务部门备案，记入学生健康档案。”[9]
显然，这2款条文要求明显不一致，前者规定要面向全体学生，后者则对残障学生进行免修和免考。这样一来，体育课只能面向身心健全的学生。1990年，原国家教委颁发的《大学生体育合格标准》第8条规定：“对患病或残疾学生，经校医院证明，体育工作部同意，可免、测部分项目，但需上保健课换测其他项目，并注明原因和‘保健’字样。”[10]继《大学生 体 育 合 格 标 准》颁 布 后，分 别 于1991年和1992年颁布了《中学生体育合格标准实施办法》和《小学生体育合格标准实施办法》，规定：“凡因病或残疾不宜执行体育合格标准的学生，可向学校提交免予执行体育合格标准申请书，经学校核准后，可以免予执行或适当降低标准。”[11-12]
从以上规定可以看出，对大学生和中小学残障学生的要求有所不同，要求残障大学生上保健课，而对中小学并未提及。1992年，原国家教委颁布的《全国普通高等学校体育课程教学指导纲要》明确指出：“保健课系为个别身体异常和病、弱学生开设的必修或选修课（高年级），应有针对性地组织康复、保健体育教学。”[13]这一规定对高校开展特殊体育教育课的形式进行了明确说明。
2001年，教育部、国家计委、民政部等部门联合颁发了《关于“十五”期间进一步推进特殊教育改革和发展的意见》。意见要求：“针对残疾学生特点开好体育课，广泛开展多种形式的体育活动和竞赛，使残疾学生掌握正确的体育锻炼方法，养成锻炼身体的习惯……”[14]这是在众多法规中为数不多的对残障学生的体育课、体育竞赛和体育活动进行了较为全面规定的法规。2002年，教育部修订的《全国普通高等学校体育课程教学指导纲要》规定：“对部分身体异常和病、残、弱及个别高龄等特殊群体的学生，开设以康复、保健为主的体育课程。”[15]该纲要再次强调高校特殊体育教育以单独开设保健课的形式开展。
这是指导当前我国普通高等院校特殊体育教育的法律条文。2007年，国务院办公厅颁布的《关于进一步加强残疾人体育工作的意见》指出：“各级各类学校要组织残疾学生开展适合其特点的日常体育活动。学校体育测试要充分考虑残疾学生的特殊情况，体现人文关怀”“教育部门要动员和组织学生关心、支持残疾人体育活动，在广大学生中培养助残为荣的良好风尚”.这一法规不仅对残疾学生的体育活动、体质测试进行了规定，还对社会环境和风气都进行了规定。2010年国务院颁布的《全民健身计划（2011-2015年）》指出：“建立健全残疾人体育组织，培养为残疾人服务的体育教师和社会体育指导员，组织开展残疾人体育健身活动。”从以上法规条文可见，诸多法规从体育课、体育活动、体质测试、体育教师的培养等方面进行了详尽地规定，对我国特殊体育教育产生了重要的影响。
2 美国特殊体育教育法律概况
美国是典型的英美法系国家。英美法系最大特点是由形式不同、来源不一的法律集合而成。除了制定法以外，法官可以通过判例创制法律，还可以通过选择和识别适用原先的判例完善法律，因此，制定法和判例法是美国特殊体育教育法律的主要渊源。
2.1美国特殊体育教育制定法
1776年签署的《美国独立宣言》与1788年制定的《联邦宪法》中所倡导的民主、平等与自由，促成了美国社会文化的形成。早在20世纪20年代，美国一些州（如新泽西、加利福尼亚）就制定了特殊教育法规。到1946年，美国有关特殊教育法律已超过100部，33个州颁布了关于身体障碍的法律，16个州颁布了关于智力落后的法律[16].20世纪50年代，民权运动为特殊教育的发展增添了新的动力，也为特殊体育教育法制化带来了契机。1965年，《初 等 和 中 等 教 育 法》（elementary & secondaryeducation Act,简称ESEA），该法于1966年修订）首次规定为处境不利学生的补偿教育提供资金。同时，规定对各学区的体育课程改 革 提 供 资 金 投 入，其 中 “Project Active”和 “ProjectPeople”就是为残障学生的体育教育提供的资助项目[17].
1973年，联邦政府制定了《康复法》。该法律最为突出的是第504条，通常被称为“非歧视条款”.该条款指出：在联邦政府经费资助的领域和相关活动中，不能拒绝、排除任何残疾人应享有的权利或让其受到歧视[18].这意味着接受政府资助的公立学校必须为残障学生和普通学生参与体育课程和课外体育活动提供同等的机会。
1975年，联邦政府制定的《所有残障儿童教育法》对美国特殊教育具有里程碑意义[19].法律将特殊教育定义为：特殊教育指的是不花费家长或监护人额外的费用，为满足特殊儿童独特的需求而设计的教学，包括课堂教学、体育教育、家庭指导及医院和专门机构的服务。体育教育是一项直接服务（需要的特殊教育），而不是一种可选择性的服务（被证明对残障学生的发展有利）。可见，体育教育已被纳入特殊教育的范畴。法律规定残障学生有如下5项权利：1）免费教育的权利；2）适当教育的权利；3）非歧视性的鉴定、评估和安置的权利；4）在最少受限制环境下接受教育的权利；5）正当程序的权利。法律授权联邦政府每年向各州为残障学生的教育服务提供经费资助。
1986年，联邦政府对《所有残障儿童教育法》进行了修订，颁布了《所有残障儿童教育法修正案》。该修正案规定应为残障儿童提供早期干预和家庭服务。
1990年联邦政府颁布的《障碍者教育法》是对《全体残障儿童教育法修正案》的修订。该修正案更新的内容主要有3个方面：一是对称谓进行了更改，将individual替代了children,disability替代了handicap.这说明特殊教育的对象不仅要包括残疾人，还要包括各种障碍者和其他特殊需要学生；接受特殊教育的对象不仅是儿童，而是每一个需要服务的在校学生。二是增加了自闭症患者和外伤性脑伤者2类特殊教育对象。至此，美国特殊教育的类别为：肢体障碍、学习障碍、听觉障碍（包括全聋）、聋盲双残、视觉障碍（包括全盲）、言语障碍、重度情绪障碍、智力障碍、多重障碍、外伤性脑伤、自闭症、其他健康障碍与发展迟缓等。三是明确指出体育教育的内容包括3个方面：1）运动技能和模式；2）身体和运动健康；3）水上运动技能、跳跃、个人和集体游戏和运动能力等[20].
1990年，联邦政府颁布的《美国障碍法》更侧重对残疾人权利的保护。规定：在任何社区（包括学校在内）的娱乐场所和设施、设备（包括休闲设施和健身设备）应该为障碍者提供方便，为障碍者提供合理的、适当的服务。另外，体育教师在教学过程中应提供让残障学生参与，具有挑战性且富有意义的体育活动[21].
1997年，联邦政府颁布的《障碍者教育法修正案》是对特殊教育法的第3次修订。修订的内容包括：1）为障碍者提供适宜、免费的公共教育；2）家长参与评估的整个过程，以及个别教育计划的制定；3）尽可能为学习障碍者提供无障碍、普通的教育环境；4）与普通学生一样，残障学习者也应该有学习成绩报告单。
2004年，美国总统布什签署的《障碍者教育促进法》对《障碍者教育法修正案》进行了重新修订。法律进一步完善了特殊体育教育相关内容，指出：为残障学生提供均等化的参与体育教育的机会；为学习障碍者提供优质的教师；为残障学生提供非歧视性评估；个别教育计划中应包含个别体育教育计划。
2.2美国特殊体育教育判例法
在英美法系国家中，判例是以一种重要的法律渊源，判例法制实质上赋予法官某种“造法”的职能，法官不仅可以通过作出新判例创制法律，而且可以通过识别和选择适用原先的判例而发展法律。承认法官有创制法的职能，遵循先例是英美法系的一个重要原则。由于制定法的局限性，以体育教育课程的特殊性，判例法在美国特殊体育教育中起到了重要的影响。
随着民众权利意识的提高，美国一度出现了大量的特殊教育判例法。
1954年，布朗告台北克教育局案的成诉，为美国公民维护教育权利奠定了基础。在该判例中，布朗的家长认为布朗所接受的教育比白人就读的学校环境都要差。同时，认为黑1法院根据美国历史上一个标志性案件---普莱西诉弗格森案件的判例，即“隔离但平等”的原则，因此判定布朗败诉。然而，民权运动倡导者倡导“隔离就是不平等”的理念，认为隔离与宪法所倡导的平等理念不符。迫于公众舆论与媒体的推动，再加上当时各州涌现出大量的相关类似案例。布朗提出上诉，并交由联邦政府最高法院裁定。最高法院最终宣布：由于个人无法改变的特点（如种族、残疾等），将这个人进行隔离教育是违反宪法的。公立最高学校应该为学生创造条件，让所有学生在同等的教育环境下接受教育。这一决议开启了一系列为残疾儿童寻求补偿的法律大门，对美国特殊教育立法及其发展产生了直接性的影响。
1971年，宾夕法尼亚智障人士联合会诉宾夕法尼亚政府案对残障学生的教育也具有至关重要的作用。该案例判决提出：残障学生同样具有接受公共教育的权利，班级活动（包括体育活动）的设计应该灵活多样，以满足所有学生的要求。无独有偶，就在当年的米尔斯诉华盛顿特区教育局案的判决指出：每个儿童都应该有接受均等化的教育机会，残障学生应该享有个别化教育计划服务所包含的有关服务，不应以缺乏资金或其他原因而减少残障儿童接受教育的机会。
3 中美特殊体育教育法律的比较
从上述国内和美国的特殊体育教育法律可见，两国有大量的法律法规对特殊体育教育进行了直接或间接的规定。毫无疑问，这些法律对推动两国特殊体育教育的发展发挥了重要的作用，并起到了根本性的影响；但是，受政治、经济、文化等因素的影响，中美两国的特殊体育教育法律又呈现一定的差异。
3.1立法进程
美国早在20世纪20年代就有残疾人体育相关的法律，并且在民权运动后得到快速发展。
20世纪70年代美国颁布了专门特殊教育法。在该项法律中对特殊体育教育进行了明确的规定，并且在后来对法律条文进行了持续的更新和修订。可以说，美国特殊体育教育的一个重要特点就是以宪法精神为核心，各个法律之间环环相扣，循环促进；然而，我国有关特殊教育立法乃是20世纪80年代的举措。随着党和国家对特殊教育的重视，特殊教育立法才被提上议事日程。虽然我国于1994年颁布了《残疾人教育条例》，但是，该条例中并没有提及体育教育相关内容，特殊体育教育相关规定仍是零散地分布在各项法律法规之中。由于缺乏相互的衔接，法律对特殊体育教育的规定系统化程度显然不足。值得提出的是，我国尚未制订专项特殊教育法，残障学生的教育（包括体育教育）缺乏专项的适用法律。
3.2法律理念
美国特殊体育教育法律始终以残障学生为中心，从残障学生的体育权利出发点，认为残障学生和普通学生一样具有同等的体育权利。认为残障学生具有受教育的权利、受免费教育的权利、受适当教育的权利、在最少受限制环境下接受教育的权利、家长充分参与的权利、隐私受保护的权利、不被歧视的权利等。为实现这些权利，法律规定通过课程调整、辅助资源的供给等方面相结合。同时，要求在体育教育过程中应遵循如下原则：1）无排斥原则；2）无歧视性原则；3）最少限制环境原则；4）适宜性原则；5）合法诉讼程序原则；6）家长和学生参与原则。
然而，我国的特殊体育教育法律却是从朴素的人道主义出发，认为由于残障学生身心方面存在一定的缺陷，参与体育教育存在着困难，因此可以免修体育课。同时，为避免不影响其他学生的学习，可根据残障学生的身心特点，以隔离式的方式单独开设体育保健课。可见，两国的特殊体育教育法律理念有着天壤之别，美国强调的是残障学生的体育权利，要求不仅要为残障学生开设体育课，而且要尽可能让学生在同一环境下，实现融合体育教育；而我国仍是从保护的角度出发，过于强调残障学生的差 异，对 残 障 学 生 的 体 育 课 予 以 免 修 或 单 独 开 设 保健课。
3.3立法模式
美国是典型的英美法系国家，其法律采取成文宪法制和联邦制。同时，法院还有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”.也就是说，美国不但有制定法的相关条文对特殊体育教育进行明确的规定，而且可采用判例法对特殊体育教育成文法进行补充说明。法官可依据宪法的基本精神，根据案件的具体情况作出判决。同时，这一判例对今后的类似案件具有同样法律效力。由于各项法律对体育教育不可进行详尽说明，再加上体育教育固有的特殊性，采取制定法与判例法相结合，有力地促进了美国特殊体育教育的发展。我国则是典型的大陆法系国家，特殊体育教育法律的渊源只有指定法，即宪法、法律、行政法规等。即使有些法律条文对特殊学生的教育权利进行了规定，但往往轻描淡写一笔带过。由于明确程度不够，难以取得理想的效果。当没有明确的法律依据时，特殊体育教育执行者只凭借自身的能力和思想对特殊体育教育进行主观臆断，由此造成体育教育被排斥在特殊教育服务范畴之外。
3.4服务对象
一般而言，特殊教育是针对残疾学生，但是随着特殊教育的发展，美国特殊体育教育对象并不仅仅局限于残疾学生，而是面向有各种特殊体育需要的学生。例如《全体残障儿童教育修正案》将情绪障碍、学习障碍、自闭症患者都列为特殊体育教育的范畴，服务对象多达13种。而我国《残疾人保障法》规定的残疾类型仅为视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾和精神残疾共6种。目前，我国开展特殊教育仅为智力障碍、听力障碍和视力障碍3类学生，其他各类残障学生的教育在法律上仍处于灰色地带，这些学生要么是处于辍学状态，要么则是处于在普通教室中的“随班混读”状态。特殊体育教育对象更为模糊不清，甚至认为特殊体育的对象只是肢体残疾学生。这就导致不仅残障学生不能接受相应的体育教育，还有一些特殊体育需要的学生（如肥胖、疾病、体质虚弱等）同样也得不到应有的特殊服务。
3.5实施措施
为确保特殊体育教育顺利开展，美国法律明确规定应积极采取如下措施：1）采用科学、规范的评估标准和评估程序对学生进行鉴定和评估；2）让所有学生尽可能在同样环境下学习，实行融合体育教育；3）实施个别化体育教育计划，为残障学生提供补偿性体育教育；4）为残障学生提供一体化的体育服务（包括提供校内和校外、学龄段和转型期间的体育服务）。实质上，这些措施已将法律提出的平等权利转化为可操作性的服务内容。然而，我国特殊体育教育法律条文中并没有具体规定开展特殊体育教育的具体措施，即使有些条文涉及到特殊体育教育，也只是一些笼统的或号召性的措词。例如，《体育法》规定，“学校应创造条件为病残学生组织适合其特点的体育活动”,对于具体要开展哪些工作，为残障学生提供哪些体育服务以及服务程序步骤并没有明确的规定。无疑，这一缺失对法律的有效执行留下了空当。
4 完善我国特殊体育教育法律制度的对策
4.1转变朴素的人道主义理念
体育是学校教育的重要组成部分，也是促进学生全面发展的必要手段和方法。由于残障学生在身心方面存在一定的缺陷，参与体育活动存在一定的障碍，因此，为保障他们能够全面发展，学校应该提供更多的服务。受传统观念的影响，我国特殊学生的体育教育的法规仍是出于朴素的人道主义关怀理念，认为应该给这些学生特殊的照顾（免修或单独开设体育保健课），让这些学生在体育教育中受到优待。殊不知这些优待与把他们逐出主流社会的做法异曲同工，为他们融入主流社会带来了“后遗症”.同时，这一做法也与我国教育领域所倡导的“有教无类”“因材施教”等理念完全不符。真正的生命关怀应该是在“以人为本”的前提下，肯定学生的发展潜力，即从学生的身心需要出发，尊重学生的差异，促进每一位学生的全面发展；因此，在制订特殊体育教育法律时应该树立“以为人本”的理念，让体育教育惠及所有学生，尽可能为每一位学生接受体育教育创造条件。
4.2明确残障学生的体育权利
作为知识的学习者是儿童进入学校的意义所在，是学生的最大规定性。这就决定了残障学生和普通学生一样，具有同等的接受教育的权利。就权利而言，当事人可以自愿放弃，但是不能被他人所剥夺。也就是说，对特殊学生体育教育的安置必须取得学生（或监护人）的同意。在学生或监护人没有提出要求的情况下，任何人不能以任何理由剥夺特殊学生接受同等教育的权利。虽然体育课程与普通文化课程之间存在一定的差异，再加上残障学生的类型多样、个体差异较大，特殊体育的开展存在一定的困难，但不能因为这些困难而剥夺学生参与体育的权利，而应该根据残障学生的个体差异，提供相应的帮助和支持残障学生体育教育权利包括2个方面：
1）和普通学生一样，在常规的教学环境下接受体育教育的权利。这种权利主要体现在优质的体育教师，接受体育教育、参加课外体育活动、参与课余体育训练和体育竞赛，得到公平、合理的学习评价等。
2）根据残障学生的个别特征和身心需要，获得相应的支持和接受适合其身心发展的特殊体育权利。主要包括无障碍体育环境、个别化体育教育、特殊体育指导、康复训练等。
4.3健全特殊体育教育法律体系
虽然我国制定了《残疾人保障法》《体育法》，同时制定了《残疾人教育条例》等法律法规，并且在这些法律中都有单列的法律条文对残疾学生的教育进行了相关规定；但是真正涉及特殊体育的法律条文并不多。现有的法律法规中，要么对学校特殊体育只字不提，要么也只是浅尝辄止或蜻蜓点水，这必定会影响特殊体育的有效执行；因此，应该对我国特殊体育教育相关法律进行完善，并制定配套的实施细则，将特殊体育教育真正落到实处。需要指出的是，特殊体育教育的开展是对传统体育教育的重大改革，涉及要素包括体育教育的各个方面（包括师资、课程、教材、场地和器材等）。要确保改革顺利开展，势必要对相关的法律体系进行全面的改革和完善。
从某种程度来讲，制定专门的特殊教育法乃是我国完善特殊教育法律的当务之急。特殊教育法制定应明确规定残障学生参与体育教育的权利，详细说明开展体育教育的对象、教学模式和课程内容。进一步而言，特殊体育法是保障残疾人体育权利具体的法律措施，也是我国建设法制化社会的必然要求；因此，在时机成熟的情况下，还应制订专门的特殊体育法。
4.4加强法律的权威性和可操作性
法律作为指导学校开展特殊体育教育的规范和行为规则，要为国家、社会及公民确立一种合理的组织结构、规范的行为模式、正确的价值导向。然而，一些陈旧的法律不但没有对特殊体育教育起着应有的导向作用，而且成为特殊体育教育发展的羁绊；因此，为加强法律的权威性和可操作性势必应采取如下措施：
1）根据社会和特殊体育教育发展需要，及时更新法律内容。同时，应该对一些过时或不适用的法律予以及时修订或废止。例如，我国的《学校体育工作条例》已实施20余年，有关残障学生的体育教育仍是免修、免评等内容，显然不符合当前特殊教育和融合教育的发展理念。
2）特殊体育教育法律的制定必须从残障学生的实际需求出发，并结合特殊教育的发展趋势。同时，条文措词应该准确恰当，避免用一些模棱两可或号召性的词语。
3）明确开展特殊体育教育的责权关系，加大执法力度，对执行部门、监督机构做出明确的要求，对不履行法律要求的学校、机构和个人制定明确的制裁办法。同时，还应加强特殊体育教育法律的宣传，让更多的人了解特殊体育教育，了解法律所赋予残障学生的体育权利。
参考文献：
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