一、网络侵权行为
网络侵权行为，与传统的侵权行为在本质上是相同的，其特点是以网络作为媒介，行为人直接或间接地实施侵权行为，侵害他人及公共权益，从而应承担的民事责任的行为。网络侵权行为所侵犯的权利包括物质方面与精神方面，还未涉及到权利人身体方面的权利。侵犯人格权的表现，主要包括隐私权、名誉权、肖像权的侵犯； 侵犯知识产权的表现，主要包括对着作权、商标权和专利权的侵犯； 侵犯财产权的表现，主要包括利用网络技术侵犯财产权。
二、网络服务提供商的网络着作权的侵权责任
因特网服务提供商，即网络服务提供商，是指提供因特网服务的公司，能提供拨号上网服务、网上浏览、下载文件、收发电子邮件等服务，是网络最终用户进入 Internet 的入口和桥梁，家庭和商业用户提供因特网连接服务。网络服务提供商的类型也是多种多样的，即网络内容提供商、网络中介服务提供商、网络接入服务提供商和网络平台服务提供商。
（ 一） 直接侵权
直接侵权是指侵权行为人既未经着作权人的授权、许可，又无“合理使用”、“法定许可”等有法律依据的抗辩事由，而实施的受专有权利控制的行为。①但现今网络服务提供商的直接侵权行为都不会表现得那么明显，就像“广东中凯文化发展有限公司诉北京中搜在线软件有限公司侵犯着作权纠纷一案”②,被告一直辩称其行为只是提供软件给网络用户下载涉案电影，却不能充分证明其不是上传侵权作品的源头，仅仅以原告没有证据证明被告公司因该行为从中获利，也未发出警告履行通知义务为其免责理由是远远不够。对于此类案件认定直接侵权行为的构成要件恰恰是证明自己仅提供链接服务，而被链接的网址是第三方网站。
（ 二） 间接侵权
间接侵权是指侵权行为并不直接侵犯受保护的专有权利，但为其提供条件，损害了着作权人的权利。区分直接侵权与间接侵权的原因在于以往的司法实践判例的判决中显示出两者界限的模糊之处。间接侵权所侵犯的权利不受着作权专有权利的控制，直接侵权属于绝对性的侵权，间接侵权只是相对于直接侵权而言的。主观过错则是区分两者的重要标志，在诉讼过程中，直接侵权人只需证明其是否实施了侵权行为，主观过错不是直接侵权的构成要件，仅仅是衡量其是否应承担赔偿责任的标准； 间接侵权人必须证明其是否是在主观过错的情况下实施了帮助侵权行为。
三、网络服务提供商存在主观过错的认定要件
（ 一） “明知”的界定
根据山东省高级人民法院就“济宁之窗案”的请示和最高人民法院就链接问题的批复，③最高院认为，原告新力唱片公司没有向被告济宁之窗发出任何书面警告或者删除通知书，且被告在收到原告的起诉状后，立即断开了有侵权内容的链接，应认定被告不构成侵权。这一观点似乎表明发出通知是认定主观过错要件之一---“明知”的关键乃至唯一标志，这就意味着网络服务提供商哪怕已经意识到其所提供网站链接的内容是侵权的，只要未收到权利人的警告或删除通知，就可不被认定为间接侵权。而最高院的法律依据是“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人着作权的行为，或者经着作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”④又根据“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任； 但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”⑤笔者认为，上述观点与规定是有明显偏差的。明知网络用户实施侵权行为，网络服务提供商应承担共同侵权责任是认定网络服务提供商“明知”的必要性、绝对性条款，是否接到着作权人的警告或删除通知只是补充性、相对性条款。
（ 二） “应知”的界定
水星唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷一案⑥中原告所发出的删除通知书的内容是不符合《信息网络传播权保护条例》第 14 条的规定的，但法院还是判决被告败诉，其根本原因就是对“应知”标准的界定。任何判断主观心理状态只能通过一种或各种客观标准来进行评定。推定“应知”的标准还有“红旗标准”,它是美国《千禧年数字版权法》的产物，其规定： “即使提供主机服务的网络服务提供商并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。”⑦我们可以把它理解为，虽然国内外的现行法律规定网络服务提供商没有监控网络的义务，但是如果侵权行为已经明显到像一面鲜红的旗帜公然地在其面前飘扬着，网络服务提供商就不能不闻不问、坐视不理，采取不作为的消极态度。
四、网络服务提供商侵权行为的免责事由
（ 一） 避风港规则
网络服务提供商必须背负着极大的注意义务，最终致使网络用户缴纳更多的服务费用，这一点对用户们来说是很不公平的，也不利于网络环境的发展，阻碍了自由的信息交流。因此，1998 年通过的美国《千禧年数字版权法》明确设置了“避风港规则”,这一规则并不是横空出世，而是有其重要的作用。其产生是非常有必要的，带领网络服务提供商进入了一个安全地带，从而再次推动了网络的蓬勃发展。
（ 二） 避风港规则中的“通知 - 删除”
我国《信息网络传播权保护条例》第二十至二十三条就是“避风港规则”的体现。其具体内容就是网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象； 服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。⑧如果网络服务提供商没有立即删除有侵权内容的链接，其后果只是不能再适用避风港的免责条款，并不必然的构成侵权。
在法律规定网络服务提供商删除义务的同时，也赋予了权利---恢复规则，即在接到上传者的“反通知”后恢复被删除的内容。这无疑是对权利人行使权利的合理限制，否则因权利人滥发或者错发通知所造成的损失、所应承担的责任都由网络服务提供商来背负是及其不公平的。
[ 参 考 文 献 ]
[1]李娴。 论网络服务提供者的侵权责任[D]. 中国青年政治学院，2013（ 6） .
[2]陈金龙。 网络服务提供商侵权责任限制研究[D]. 上海师范大学法政学院，2013（ 3） .
[3]张瑞瑞。 揭开“避风港”和“红旗”原则的面纱[J]. 法制与社会，2013（ 4） .
[4]王迁。 网络版权法[M]. 北京： 中国人民大学出版社，2008.
