摘要：随着经济文化不断发展繁荣，越来越多非典型作品出现，2021年新《着作权法》出台之后，这些新型作品归属目前仍没有定论。创意菜品作为新型作品的一种，在着作权法中何去何从？本文首先从陕西“妃子笑”案件引入，继而分析创意菜品的法律内涵及作品属性，最后通过建立适格独创性标准、制定着作权法修正案对创意菜品进行规制和保护，以期为将来的非典型作品立法和实践提供参考。
关键词：创意菜品; 着作权; 非典型作品;
一、陕西“妃子笑”案件引发的思考
2020年，陕西西安两个餐厅因为一道“妃子笑”的菜品打起了官司，陕西古今长安公司诉西安遇见长安公司菜品抄袭侵权。2021年11月23日，经陕西省高院终审判决，认定侵权人制作并销售的行为侵害了古今长安公司的合法权益，违背商业道德和诚实信用原则，扰乱市场秩序，判令侵权人立即停止侵权行为，并赔偿经济损失。此道创意菜品是经长安大牌档历经半年心血才研发出来的，一经上市就遭到抄袭。此次案件审判中，法官认为侵权者擅自使用与他人相似的商品，构成不正当竞争，经营者合法权益遭到破坏因而运用反不正当竞争法对侵权者进行规制和惩罚。但单纯利用反不正当竞争法进行保护，并不能全面保护经营者的正当权益。新《着作权法》中一个重大修改，即是从作品类型法定到作品类型开放，笔者认为，案件中的创意菜品属于《着作权法》保护的客体范畴，也应当在该法中予以保护。
二、创意菜品法律内涵分析
创意菜品的出现得益于人们物质生活水平的显着提高，人们不再满足于日常物质所需，转而大力追求精神生活。俗话说，民以食为天，食物为人们生活必需，简单的菜品已经为大众倦怠，有需求就会有创作，创意菜品由此产生。研究创意菜品的法律保护，首先要对创意菜品进行概念界定，明确什么是创意菜品。笔者认为，创意菜品是由创意和菜品两个部分构成，直观看来就是在传统菜品的基础上加入创意性元素的新型菜品。
（一）创意菜品的可作品性。
《着作权法》第三条第九项兜底条款列明，其他只要饱含人类智力成果的作品就受到知识产权着作法的保护。作品的种类会随着历史的发展不断更迭，但其构成要素在历史的长河中很难改变。创意菜品能够成为作品，也是因为它满足了构成要件，具备了可作品性。
1、创意作品的独创性分析。
《最高人民法院关于审理着作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条对作品独创性做了规定。王迁也提出《着作权法》中的独创性，一是指劳动成果是由劳动者本人独立完成，可以是从无到有，也可以是在已有作品基础上，创作出与原作品存在客观上肉眼明显差别的新作品；二是要符合最低程度的创造性。笔者认为，创意菜品可受到着作权法保护，但并不是所有菜品都可称之为创意菜品。日常所见，大多数餐馆所做只能称为普通菜肴。本案中“妃子笑”创意菜品中的当事人是基于已有典故所做的创作，由作者自己独立创作完成，有区别于以往菜品的典型特征，满足着作权法客体对于独创性的要求。一般情况下，不同的创作者对于同一事物的表达会有自己的认知，呈现出来的作品效果也不同。创意作为一种信息资源，是创作者经过长时间的脑力劳动加体力劳动形成的，创意菜品是有创作者自己的思考的，不论是其日常生活的灵感来源还是工作需求的设计创作，都是自己的领悟发明，有自己对于色香味的真谛和菜品表达的情感，这样的作品呈现在大家眼前，可被称为艺术品，具有极高的观赏性，满足独创性要求的最低程度的创造性的要求。
2、创意菜品可以一定形式表现。
作品可通过某种形式被记录下来复制传播，在之前学界通称为可复制性，新着作权法的修改更加强调作品外在表达的必要性，即思想不受保护。表现的形式多种多样，并不拘泥于文字，现行《着作权法》第三条第二项口述作品被单列出来成为着作权保护的客体。创意菜品能够以有形方式表现出来，或口述，或直接做出成品。思想与表达二分法原则在《新着作权法》修改后更为突出，创作者必须将大概的、模糊的想法创意表现出来，否则创意不能被保护。其中，创意菜品的味道和食物的香气就不能被保护，因为我们只能通过味觉和嗅觉加以辨认，并不能通过某种客观存在固定下来。但创意菜品的外在是固定客体表现，每个人都能感知。创意菜品能够被大量传播，“妃子笑”案件的原告双方就大量推广此道菜品，吸引无数顾客前来品尝，其他创意菜品同理，因而符合实用作品的特征。
3、创意菜品是人为智力成果的表达。
作品构成要件的最后一个要件即作品必须为人为智力成果的表达。创意菜品的呈现离不开人的智力成果。创意菜品、音乐喷泉等不同于以往作品，不可避免地存在部分不可控的外在因素，但它们展现出来的艺术形态必定是有人为干预或者预先设定才呈现出的，本文所说的创意菜品就包含了创作者的脑力劳动与体力劳动。同样的食材、同样的器具，不同的厨师会做出截然不同的菜品，火候的不同、温度的差异虽然会在一定程度上影响最后结果的呈现，但这些都可以由做菜者自己思考后调整，创造者也会对作品产生不同的期待，均包含了作者的脑力劳动，是其智力成果的体现这点毋庸置疑，所以创意菜品符合作品是人类智力成果表达这一重要因素，应当受到着作权法保护。
综上得出结论，创意菜品有独创性，可被有形复制传播，是人类智力成果的表达，符合现行着作权法保护的作品，受着作权法保护有其正当性。
（二）创意菜品的作品属性界定。
从上述分析中我们可以清楚地知道，创意菜品可以成为作品，受到《着作权法》保护，但是不同种类作品受到保护的方式也不尽相同，仅从外观来看，创意菜品与美术作品极为相似，那是否应当将创意菜品划入美术作品行列进行保护？如果不是美术作品，又属于什么作品呢？
1、创意菜品与美术作品的关系。
何为美术作品？《着作权法》法条中有直接规定作品种类。美术作品，是指采用各种色彩、线条或其他方式组成的或平面或立体的书法、雕塑、绘画艺术作品。同时，学界又将美术作品划分为纯美术作品与实用美术作品两类。纯美术作品即是大众熟知的水彩画、油画等；实用美术作品也很好理解，以陶瓷艺术作品为例，将美术作品的内容与具有使用价值的客观物体相结合，既展现了艺术品位，又具备观赏价值与实用价值。创意菜品以其极高的观赏价值及可食用的材料满足人们口腹之欲，与实用作品极为类似。那么，创意菜品是否可归入着作权法中的美术作品类型进行保护？
创意菜品与美术作品相似之处，更确切来说，是与实用美术作品相似之处，是兼具美感与实用并存。实用美术作品如陶瓷作品既可当作摆件观赏又可做餐具或养花鱼，而创意菜品的造型设计往往吸人眼球，妃子笑菜品就有袅袅炊烟，让人赞叹，又可饱腹，极为实用，从这个角度看是可以当作美术作品的。但创意菜品与美术作品又有不同，二者侧重点不同，制造创意菜品的多为厨师，首先要满足的条件就是干净卫生，受到食品安全、餐饮行业多重限制，其次才是观赏性，而美术作品受保护已久，食用并不是其所必需的条件。虽然二者有交集，但我们不能将存在少数交集的事物划等号。所以，将菜品归于美术作品进行保护有待商榷。
2、创意菜品与非典型性作品的关系。
在《着作权法》的第三条第九项规定了法律保护作品种类的兜底性条款，意味着其他包含人类智力成果的作品也可受到法律保护，这种非传统意义的作品，并不为现代社会通用常见，又可称其为非典型作品。非典型作品概念为某智力成果符合作品各个表现形式，但不能归于法律中明确规定的作品类型。随着时代不断进步发展，人们越来越追求精神世界的满足的需要催生了许多非典型作品，游戏直播画面、烟花表演、音乐喷泉等，目前的司法实践中根据案件作品具体情况保护，现有法院判决案例表明，音乐喷泉、西湖十剪受到着作权法的保护，通过扩大解释、目的解释、类推解释等法理解释将其纳入现有作品保护的解释路径，是合理、可行且必要的。如果创意菜品属于美术作品，那么其就适用新型美术作品规制保护，不必讨论其是否属于非典型作品。但是因为创意菜品与美术作品的不同，我们不能将其纳入着作权法明确规定的作品类型中，暂时将创意作品归入非典型作品进行保护较为妥当。
综上，创意菜品一定是受到着作权法保护的，虽然现在仍无法确定其是否属于美术作品，但可以肯定的是，其满足着作权法要保护作品的构成要件，现实中可以暂时将其作为非典型作品予以保护。
三、创意菜品着作权保护面临的困境
在我国，各种创新性、创意性的表达层出不穷。通过搜索发现，国内目前对于创意喷泉、创意瑜伽的关注有所提升，但由于创意菜品出现的时间较短，这个看似微小却十分重要的领域却没有受到重视，出现了诸多问题。
（一）兜底性条款规定粗疏。
我们生活在21世纪信息技术高速发展的时代，几乎每天都有新事实、新研究、新发现，而法律的稳定性决定了它不可避免地存在滞后性。完善、修订法律的方式有许多，如制定修正案、出台单行法规。2020年十三届全国人大常委会就再一次通过了修改着作权法的决定，并于2021年6月1日起施行，那么在会议之后发生的新情况新问题，新的法律也不能直接对其解释和保护，需要法官根据自由心证审判案件。法官基于自己的生活常识以及法律素养对案件进行审判，难免存在不合理之处，兜底性条款对于作品的保护非常有限，法官不能随意判定作品独创性的高低，法院也不能自行创建新类型的作品，一旦对某一案件客体独创性较低的创作物进行保护，就代表认可它是作品，受着作权保护，需要考虑的因素非常多，客观来讲，应交由立法机关决定其是否为保护的类型。法官依据自由心证审判的新型着作品案件案件，会引起社会各界广泛关注，影响社会这一领域短时间内的稳定发展。根据上述分析，创意菜品符合着作权法保护的课题范畴，但究竟是新种类的美术作品，还是归于兜底性条款？兜底性条款的要件是什么并不明确，对于作品独创性高低也无具体规定，这就会导致不同的法官对创意菜品案件有不同的看法，案件不能得到很好的处理，创意产业不断发展的今天，还会有层出不穷的类型案件发生。现行法律并没有明文规定其可作为着作权法保护客体予以规制，那么在具体案件审判中就会出现案件审判较为困难的情况，双方各执一词，对创意菜品无法定性，不利于创意菜品保护。
（二）表达范围界定困难。
时代不断发展，信息技术交流日益频繁与便捷，抄袭作品的现象因为违法成本极低而不断涌现，而且着作权法本身不保护思想，实践中的思想与表达二分法作为着作权法的一项基本原则，其保护注重作品的表达方式远超于注重作品思想本身，因而在案件争议过程中，被指控为抄袭的一方若能够证明其从未接触另一作品或者二者相似度并不是很高，即使作品类似，着作权法也不能保护其智力成果。作品本身有各种各样的表达形式，基于同一灵感或同一事件，不同的人创造出的作品也不尽相同，但这样还是会给着作权人带来不小的侵害，使他的智力和体力成果无法得到相应回报。作品构成要件的可复制性标准也决定了同行业者容易习得，可复制性高，抄袭者可在一定时间内做出复制品，就难以认定具体侵权者，审判耗时久，对当事者影响较大。创意菜品侵权即是如此。在“妃子笑”纠纷案中，两家店铺为大家展示了外观几乎相同的“妃子笑”菜品，法官尽可能依据两道菜品进入大家视野的时间区分首创者，而谁先有的创意则很难认定，二者都基于杨贵妃与唐玄宗的典故，“一骑红尘妃子笑”为其命名，有一方就主张，典故事实大家都知晓，菜品的外观也都与荔枝树相同，同样的名字，同样与荔枝树外观相似，很难认定抄袭，这些都来源于公有领域，是为公众共有的。作品被表达出来是目前认为较为公允的判断方式，而两家餐馆相邻近，推出菜品时间也接近，双方厨师日常交流在所难免，何以认定哪方创意在先、成品在先，这是法院审判面临的困境，也是法律保护需要考虑的问题。
（三）权利归属尚不明确。
创意菜品的出现，多数是餐饮公司为了招揽顾客，公司负责人要求厨师团队进行创新创作的产物，那么创意菜品是属于职务作品还是个人作品，是一个较为慎重的问题。目前常见的创意菜品大多都是创作者基于职务的需要，潜心创作出的作品，一个作品的问世带来的经济效益及社会影响力都是未知的，在未发生影响力之前，作品归属权不会有人关注询问，但在产生社会效应的时候，作品归属则暴露在众人眼中。一部分学者认为创意菜品属于职务作品。因为创意菜品的创作者多数为厨师，是基于经营者的要求，由餐馆购买各种原材料，利用餐馆的种种设备创造出来的，基于2020《着作权法》第十八条的规定，可以推定此类创意菜品属于职务作品，署名权归于创作者自己，而其他权利归于法人。还有部分学者认为，创意菜品不属于职务作品，权利全部归于创作者自己。创作者是基于自己的日常生活，在家中研习出来的特殊菜品，随之向餐馆老板报备，出现在餐馆运营中，创作者的工作与日常密不可分，只因每个自然人都离不开一日三餐，老板可能并未交代制作创意菜品，就难以说清极具独创性的菜品完整创作过程有无利用职务之便，若完全脱离职务所需，就不仅署名权归于创作者本身，其他经济性权利也归于创作者，创作者也可传授他人制作，与该餐饮单位形成竞争关系，因而会出现厨师与老板扯皮的现象。创意菜品权利归属不明。
四、创意菜品着作权法律保护完善思路
（一）完善非典型作品的法律规定。
可以依据现有着作权法律与其他知识产权法律交叉，用知识产权保护创意，这不仅是对现行知识产权制度的突破，同时补充和完善了知识产权法律体系。2020年新修改的《着作权法》，兜底性条款含糊不清，我们可以通过制定修正案或完善《着作权法实施细则》，将兜底性条款的规定具体化，明确哪类新型作品可以纳入着作权法兜底性条款保护的范畴，其中必须明确的是萌芽阶段的创意不被保护，或者一定要符合作品的三个特征，通过载体传达出来后人可以添加自己的创意，最重要的是珍惜创作者依据其独创性思维产出的具有其智力劳动的成果作品。在制定有关创意菜品保护的规定中，找到创意菜品最本质的特征，在不降低独创性要求的前提下制定缓和条文，实现着作权人、社会公众和国家之间的利益平衡。最高院也可针对新型创意作品案例进行整合，公开发布指导性案例，在全国推广，推动法治化进程的同时，也接受社会的监督，也会让拥有创意类作品的人才知悉自己的作品价值。健全创意菜品相关法律，符合我国现阶段大力发展创意文化产业的发展需求。
（二）明确独创性判断标准。
独创性并不意味着两个作品之间完全不同，而是两个作品的相似之处是基于某种意外和偶然所得。作品独创性的首要含义就是由作者独立创作，有强烈的个人色彩，既可以是一个自然人，也可以是一个非法人组织独立创作。在“妃子笑”案件中，被告方认为二者都是基于相同文化素材进行创作，独创性的高低在案件中非常重要。着作权的客体在持续扩张中，一些原先不属于着作权法保护的作品类型不断涌现，有些国家就顺应发展扩大了着作权客体范围。笔者认为，为了鼓励各行各业创作者，可以建立适度的独创性门槛。对于发展已久的作品类型，划定较高的门槛进行保护，其发展已久，小小的创新并未突破原有作品的独创性与新颖性，并不能体现作者辛勤的脑力劳动和体力劳动，可适度提高创新的标准；而对于新出现的非典型作品，可以建立较低门槛，非典型作品不同于新兴作品类型，以创意喷泉为例，有司法审判将其归入美术作品，我们就可将其视为新型美术作品保护，美术作品的各种规定都可对其适用，但不能视为非典型作品，非典型作品一定是不能准确划归现有作品类型的新型作品，目前法律存在空缺，因而大量的空白需要人们填补，此种类型作品在初期采用较低准入门槛极为有益，可以鼓励行业发展，促进知识产权经济繁荣昌盛。
（三）明确创意作品归属。
创意菜品纠纷多出现在餐饮行业中，创作者本人与所在餐饮公司对于创意作品归属有不同的意见，为解决此类纠纷，可以通过双方签订合同时约定的方法规避纠纷。一般职务作品是利用了所在单位的特殊技术条件，因而作者除了享有署名权外，其他人身和财产权利都归于法人或非法人组织，但从创意菜品创作的特殊性在于创作者的创作条件完全可以依靠自己本身已有技术条件，为防止创作者先有创作（本身是一位美食家），后有职务需要而将该作品权利归于法人，除了签订职务劳动合同外，还可通过设立创意菜品登记制度的方式确立作品归属。创作者将其灵感创意在餐饮行业机构登记，待日后如有相似作品而引发纠纷，且双方均无法拿出证据时，按照当时登记的创意便可证明创意菜品的最初归属。但对于创意的保护也要有节制，不能放任其登记多年之久，可以设立两年有效期，有效期内创意仅登记不公示，登记人在有效期内独自享有创意，并且可作为日后纠纷的证据，有效期过后，就可以将创意具体内容公示，其他公民或者法人可以直接使用或者在此基础上进一步创新，这样既有利于激励社会发展的进步，也有效保护创意菜品研发者的合法权益，对社会公众各界新作品的研发也有积极的意义。有创意菜品新案件发生时，行业协会也可依据手头有资料进行初步调查，并对有过错的个人或企业进行一定数量的罚款，多次触犯者列入黑名单向社会公布，能起到一定程度上的积极作用，部分个人或企业也会因为不想被罚款或影响声誉而独立创作。明确着作权归属也可对登记的个人予以鼓励，促进创意作品的产生。
五、总结及展望
创意菜品、创意喷泉、创意西湖十景发型等创意作品层出不穷，时代的发展决定了人们从物质文化生活的需求转向美好生活的需要，以后还会有新类型作品不断涌现，在这些作品的背后，是着作权人夜以继日的研究创新，而现有的着作权法不能完全应对这些新作品的出现，需要找出现有问题，不断完善立法，弥补法律漏洞，激励着作权人积极创作，保障社会认可作品，进而推动人类文明不断向前推进。
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