二、“草案”与《刑法》在立法上衔接的完善
鉴于“草案”与《刑法》在立法内容衔接上出现的断层与模糊之处导致行政执法机关与司法机关在行政处罚与刑罚处罚适用上的不确定性，本文对完善“二法”的立法衔接提出如下建议：
第一，“’草案‘在刑事法则领域采用独立性的散在型立法方式，即在’草案‘中设置具有独立罪名和法定刑的刑事罚则”.即在第一百二十四条或一百二十五条中明确规定生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪，并且根据犯罪情节的不同，设定轻重不等的法定刑。此亦即行政刑罚问题。这种立法方式不能脱离《刑法》的框架体系，不能对《刑法》的相关条文做出重大、实质性的改变，只能对其进行细致的、可操作性的具体化。“由于行政刑罚并没有脱离刑法体系，那么如果我国采用独立性分散型刑事立法方式，建立行政刑罚制度，也不会构成对现有刑法体系、制度的冲击”[10].况且采取此种立法模式，可以形成“草案”与《刑法》的有效对接，至少能够从法律适用的角度上避免行政执法机关“以罚代刑”的可能性。行政执法机关再也不能以法律的模糊性为借口，以本部门利益为动力，实施违背公平、正义、理性的权力性行为。
第二，行政拘留处罚的可适用性。行政拘留处罚在“草案”中的阙如可能确实因为立法者自身对法律理解所致。但是，我们亦有足够的理由证明行政拘留处罚的必要性以及可行性。首先，“在归责原则上，对行政违法行为实施制裁，不应过多地注意行为人的主观过错，而对刑事违法行为实施制裁，行为人主观过错往往是衡量应否予以刑罚的重要因素”.若违法者确实不知其所生产、销售的食品是有毒、有害或不符合安全标准的食品，也即其不存在故意，只有过失或是意外事件。尤其销售者极有可能是上述情况的主角。但是，若他们的违法情节又确实严重，不给予行政拘留处罚不足以体现行政处罚的威慑力效果。在这里，行政拘留具有极大的生存空间。其次，若违法者生产、销售的是不符合安全标准的食品，即使他们存有故意，但是，该食品“不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,我们亦可以对其处以行政拘留处罚。再次，若执法机关将案件移送给公安机关，公安机关认为违法者犯罪情节轻微，免于刑事处罚或犯罪情节显着轻微，不认为是犯罪的，其会将案件退回给执法机关，执法机关认为可以追究行政责任的，其可以对其施以行政拘留处罚。再次，行政拘留的设定可以有效地避免执法机关与司法机关将案件来回的移送，阻断了执法资源的浪费通道。复次，是对“罚过相当”原则的适用，避免了对违法者处罚畸轻或畸重。最后，《行政处罚法》规定限制人身自由的行政处罚只能由公安机关执行。因此，当执法机关要求公安机关执行行政拘留处罚时，其没有推脱的权力，其必须履行执行行政拘留的法定义务。从法律的强制性来看，行政拘留的适用也不存在执法权力配置上的阻碍。因此，我们建议“草案”中应当规定行政拘留处罚。
第三，“草案”应将生产、销售有毒、有害行为与不符合安全标准的食品行为分开规定，再根据情节轻重情况规定行政处罚的种类与幅度，以与《解释》的相关规定具有对照性。这种立法模式有利于行政执法机关对二者行政违法行为与刑事违法行为的适用条件进行明确的参照，有利于行政执法与刑事司法的顺利对接，避免了“二法”适用的模糊性导致的行政执法机关的不作为。由于前者的违法行为较后者对消费者的身体健康权带来更大的威胁，因而，前者的行政处罚的力度设定应较后者重。一方面，这可以与《刑法》的法定刑的轻重形成有效对接，另一方面，其能够对轻重不同的违法行为形成相对应的有效的处罚威慑力。
第四，“草案”第一百二十五条“情节严重的，吊销许可证”中“情节严重”类不确定性法律概念应当做具体化、细致化处理。“尊重行政机关的首次性判断权的理论认为，是否行使行政权、怎样行使行政权、何时行使行政权，原则上应当以行政权的责任作出判断根据”.据此，由于执法机关享有对不确定性法律概念的解释权以及法院对此过问甚少，那么行政机关的裁量权在此领域将不受控制。并且，“情节严重”概念含混不清容易造成执法机关对“二法”准确的适用造成困难。因此，“草案”应当对“情节严重”做出具体、细致的解释，以限缩执法机关的裁量权幅度。根据《刑法》以及《解释》的相关规定，以及旨在更好地衔接“二法”,本文认为“情节严重”应当做出如下解释：若违法者不构成刑事犯罪的法定要件，那么生产、销售金额应达到十万元以上；若执法者已经触犯《刑法》，那么其已经构成“情节严重”的预设条件。
三、食品安全领域行刑衔接的几个问题探析
在上述“二法”有效衔接图式的勾勒下，解决了行政处罚与刑事处罚的立法衔接问题，为行政执法机关和司法机关合理适用“双罚”提供了前提、基础以及立法支撑。为了更好地处理食品安全领域行政执法与刑事司法之间的动态关系，我们有必要对支撑二者权力顺畅运行的具有强制威慑力的惩罚手段进行有效对接。
近些年来，我国学者对行政处罚与刑罚的相同与不同之处、竞合之处、在适用方法、适用程序上衔接以及行政执法与刑事司法衔接的程序研究已经具有一定的理论高度。“在适用方法上，比较流行的观点是合并适用，但性质相同的行政处罚与刑罚可以相互折抵，（如罚款与罚金、行政拘留与自由刑）；在适用程序上，应遵循刑事优先原则”[13].实际上，学者们对“双罚”与“双法”适用衔接问题的探讨大多数都限定在这个范围之内。由于食品安全领域的行政执法具有以下特殊性：行政机关对食品安全风险警示信息的公布给相对人的利益带来不可挽回的损失（对消费者来说，错误的警示信息导致错误的选择，由此对消费者的生命、健康权带来挑战；对于食品的生产者、销售者来说，其营业利益以及商誉受损，而这被排除在《国家赔偿法》之外，这类似于行政处罚行为）；消费者对警示信息及时公布的需求与生产者、销售者利益维护之间存在矛盾与冲突，“在某种程度上这也是公共利益与个体利益之间关系问题”.那么在对食品安全领域的有关问题进行探讨时，我们应当注意一方面应当以上述研究领域的成果为参考，另一方面亦应当对此问题做特殊性对待。鉴于此，本文重点对以下几个问题展开讨论。
其一，行政执法机关是否享有对涉嫌刑事犯罪的行政违法事实的首次判定权。章剑生教授认为“涉嫌构成犯罪的初步认定权具有司法性质，如果法律不赋予行政机关涉嫌构成犯罪的初步认定权，那么行政机关和司法机关就没有合法的案件交接依据”.另有学者认为，“行政犯罪的刑事违法性的判断，应首先判断是否具有行政违法性，而某一行为是否具有行政违法性，在大多数情况下，首先是由行政机关判断”[16].首先，《行政处罚法》第七条、第三十八条以及“草案”第一百二十二条实际上间接地肯定了行政执法机关对涉嫌刑事犯罪的行政违法行为享有初次判断权。在食品安全监管领域，主要由食品药品监督管理部门、质量监督部门行使食品执法监管权，而刑事司法的立案侦查权由公安机关行使。因此，公安机关的立案侦查行为一般建立在行政执法机关对案件事实进行调查的基础之上。若行政执法机关不享有对行政违法事实是否构成犯罪的首次性判断权，那么案件移送从何谈起，行政处罚与刑事处罚的适用将会处于一个混乱不堪的状态。其次，即使案件因为其他人员的告发而不经由执法机关之手进入司法机关时，司法机关对违法者是否构成犯罪的认定依然需要依靠行政执法机关的检验、鉴定、认定。况且这种检验、鉴定、认定行为不仅具有事实陈述之实，更具有价值评判色彩。那么，司法机关对案件事实的认定依然需要建立在行政机关对事实认定的基础之上。可见，行政执法确实具有且应当具有对涉嫌刑事犯罪的行政违法事实的首次判断权。然而，这种首次性判断权不应代替司法机关的职责，即行政机关不需要对行政违法事实的认定以及价值判断达到刑事审判所需的“案件事实清楚、证据确实充分”的程度。这不是行政执法机关的责任，他们不能越俎代庖。
其二，行政机关在什么情况下能够公布警示信息。由于警示信息的公布涉及公共利益与私人利益的价值博弈，错误的警示信息不免会给相对人的利益带来不可挽救的损失。因此，对此信息的公布，行政执法机关应当谨慎。行政机关应当在何种时机下公布警示信息，据此可以分为两种不同的情况进行讨论。首先，若行政违法行为没有触碰刑事犯罪的“红线”,行政执法机关应当在召开听证会或论证会的基础上再来判断是否进行公布。由于其不具有刑事处罚的可惩罚性，说明其违法行为情节相对比较轻微，不至于对消费者的生命、健康权造成重大损失，消费者对于信息需求的及时性相对较低。在此情况下，我们应当充分权衡公共利益与私人利益之间的价值需求，在充分保障私人的程序性权利下实现对公共利益的维护。其次，若行政违法行为可能构成刑事犯罪的法定构成要件的，那么其应当在行政机关内部专案组经过调查、核实后向执法机关负责人提交报告时被公布。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条可知，行政执法人员在行政执法中经过检验、鉴定、认定发现行政违法行为可能构成犯罪的，应当由行政机关内部的专案组进行核实、调查，核实情况后应当提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批，其应当自接到报告之日起3日内做出批准移送或者不批准移送的决定。在专案组进行调查核实后提交移送报告时，实际上其已经确定违法者生产、销售有毒、有害以及不符合安全标准食品的真实性。在这时公布食品安全应急信息，不仅不至于给生产者、销售者的合法利益带来不可挽回的损失，而且满足了消费者对信息的及时性需求。执法机关内部负责人对书面报告的审批，实际上只是一种书面审查，只是对是否移送进行利益上、程序上的权衡，其对违法行为事实的认定已经没有太大的助益。若行政机关在负责人决定移送时再来公布食品安全应急信息，那么3天审查期的束缚将会对该信息的时效性大打折扣。
其三，公安机关判定违法者不构成刑事犯罪的，那么执法机关是否应当撤销警示行为。因为，刑事立案的证据较行政处罚所需证据更具有严格性、准确性要求。因此，该案件可能由于不符合立案标准而被公安机关退回行政机关。在此情况下，行政机关能否撤销警示行为，应当区分以下两种情况而做区别对待：若其无违法犯罪事实，执法机关当然必须及时撤销警示行为；若公安机关基于“犯罪事实显着轻微，不需要追究刑事责任”退回案件的，那么违法者确实存在违法行为，执法机关应当根据调查结果再来决定是否撤销警示行为。在此，本文想要探讨：司法机关的处理决定以及处理意见对行政执法机关具有多大程度的约束力？对此，我国法律以及其他规范性文件没有做出明确的规定。本文认为，司法机关将案件退回所附带的处理意见对于行政执法机关并没有实质的、强制性的拘束力，其对于行政执法机关的处罚决定只具有参考意义。执法机关可忽视司法机关的处理意见通过再次调查程序做出服从自身意志的行政决定。这体现了行政执法机关与司法机关的相互独立性以及职权的分立性。
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