三、持假枪抢劫的是否属于“持枪抢劫”
刑法学界对于持枪抢劫是否包括持假抢抢劫这个问题，分为真枪论与假抢论，其简要观点如下 :
真枪论的主要观点为，持枪抢劫仅包括持真枪，不包含玩具枪仿真枪。其原因在于 :（1）持枪抢劫的立法原理在于真枪升高了人身安全法益的危险，而假抢即便是有杀伤性的仿真枪其杀伤力也远不及真枪。真枪的危害性远远大于仿真枪等。（2）根据相关司法解释和《枪支管理法》对枪支的定义，基于罪刑法定原则，这里的“枪”应当将玩具枪仿真枪等排除在外，仅包括真枪。（3）持假抢抢劫行为人主观恶性低于持真枪抢劫。因持假抢抢劫的行为人无法将枪支的杀伤特性现实化，行为人更多只是想利用枪支这一暴力形象达到恐吓目的以便获取财物。（4）因为在中国刑法中抢劫罪本就是重罪，普通抢劫的法定刑已经远远超过其他财产型犯罪，而根据持枪抢劫加重处罚的立法根据，真枪才具有极大地人身和财产法益侵害可能性，如果将持假抢抢劫也认定为持枪抢劫，就违背了刑法的罪刑相适应原则。
而假抢论者更多从行为人和被害人的角度出发，进而认为 :认定是否为“持枪抢劫”,仅需在普通人看来足够像真枪即可，也就是说，能在外观形象上令一般人认为是真枪的主观印象，即便误认也无妨其带来的主观危险感，11“而不必非得在客观上具有实质的危险性”.其理由在于 :
（1）从被害人的角度出发，鉴于我国的枪支管理制度十分严苛，普通公民很难在日常生活中接触到真枪，当被害人突然面对持枪抢劫时，第一反应大多是感到自己人身与财产安全受到了威胁，并会因恐慌而高度紧张从而不能亦不敢辨别断定枪支的真假，便只能接受犯罪行为人的要挟，所以行为人所持枪支无论真假只要令被害人以为是真枪，被害人主观上的恐惧则会因枪支外形而升级，从而使得抢劫罪更容易得手。在这种意义上，真枪假枪是无需区分的。12还有部分假抢论者认为，持假抢抢劫的主观恶性不一定低于持真枪，很多时候更可能是因为行为人无法获得真枪，便只好持假抢抢劫。所以对别害人而言，无论枪支真假，其危害效果都是一致的。
（2）人身安全的客观危险性并非法定刑升格的根据，同样因我国严苛的枪支管理制度，获得真枪的难度很大，但拥有一把假抢却容易许多，而被害人也往往很难分辨出行为人所持枪支的真假，故而持假抢抢劫也极可能对受害人精神上造成的高度恐惧，以及由此恐惧导致的犯罪目的的轻易达成。并且持枪抢劫并不等于开枪抢劫，持枪抢劫者未必就一定具有开枪的意思，开枪的风险亦是持枪人可控的，所以不能单纯凭借推想，将开枪行为可能造成的危险提前到持枪状态，并以此“客观危险性”为由加重对持真枪加抢劫的处罚。所以被害人主观上恐惧程度因枪支形象而升级才是法定刑升格的根据。
（3）相关司法解释的规定并不足以支撑“真枪论”,根据《枪支管理法》46 条对枪支的界定，完全可以包括具有一定杀伤力的仿真枪支。并且《枪支管理法》第 23 条的规定，“禁止制造，销售仿真枪”的规定也从另一个侧面说明了法律对仿真枪社会危害性的肯定。退一步讲，即便依照目前的定义的确只包括真枪，将仿真枪包括在内也并不违背罪刑法定原则。
（4）从刑法解释的合目的性角度出发，立法者将持枪抢劫法定刑的升格旨在于打击持枪行为给受害人造成的心理上的恐惧和创伤，以及由此精神上恐惧使得其犯罪目的更轻易的实现。所以，“将持假枪抢劫作为抢劫罪的加重情节对待，是对立法目的的阐释，符合合目的性解释原则”.13以上内容，是笔者对各种真枪论和假枪论的观点及其理由的一个归纳，本文并不认为其全无道理，但需要指出的问题有 :首先，关于将具有杀伤力的仿真枪支界定为这里的“枪”是否违背罪刑法定问题。笔者认为，在大陆法系国家纷纷主张“应当在不违反民主主义和预测可能性的原理的前提下，对刑法做扩大解释”14的情况下，理应接纳相对罪刑法定原则，否定和抛弃不允许对刑法有任何变通和扩张性解释的绝对的罪刑法定原则。至于枪支的界定问题，上文已有过阐释，在此不再赘述。其次，关于法定刑升格立法依据的问题。如前文所述我国将持枪抢劫加重处罚的依据在于其使被害人人身安全法益风险陡然上升。假枪论者认为从被害人精神恐惧和财产损失角度出发，枪支真假没有区别，所以不能单纯凭借推想，就将开枪行为可能造成的危险与持枪的危险性同等对待，并以此种“客观危险性”作为对持真枪抢劫加重处罚之根据。
诚然，持枪的故意不等于开枪的故意，持枪的危险也不等同于开枪的危险，但行为人持一把可能对人造成杀伤的枪支抢劫时，这种危险就存在了。即便行为人最初并没有击发枪支的意图仅仅是想利用手中有枪的威慑力，但很多时候，情境是不可预测的，行为是活跃的，尤其是暴力往往出乎谋略之外。 我们不能等行为人将这种人身危害实现之后才去认定其持枪抢劫。
如此将持枪抢劫行为法定刑升高便失去了意义。并且，如果将使用毫无危险性的玩具枪也认定持枪抢劫的话，则违背罪刑相适应原则。综上所述，本文的观点是，行为人所持枪支的真假与否并非持枪抢劫这一加重情形中的核心问题，无论制式枪支、仿真枪、自制枪支还是玩具枪等等，认定的关键在于其是否造成人身安全法益的侵害或具有侵害可能性。而并非囿于对司法解释的僵化解读，执着于根据现有规定对枪支定义来区分持枪能否包括仿真枪自制枪等。况且制度和法律永远是相对固化的，理论和定义则是收敛的，而生活和行为永远是活跃的，企图用普遍性的定义来规范指导无限可能的生活是不可能的。例如行为人持一把外形酷似真枪却几乎无杀伤力的玩具枪，因其“枪支”并未带来人身安全法益的侵害可能性，则不能认定为持枪抢劫。如若行为人所持枪支外形粗陋却具备了一定的杀伤力，则具有了枪支威胁人身安全的风险，可认定为持枪抢劫。所以，枪支的制式与否、真假与否等只是判定这一问题的辅助标准，不是核心标准，人身安全法益的侵害才是认定持枪抢劫的关键。
四、持空枪抢劫是否属于“持枪抢劫”
关于手持未装弹枪支抢劫的认定问题，上文中的假枪论者，自然认为其构成持枪抢劫应当加重法定刑，其理由依然是枪支形象升高了被害人的恐惧云云，不必再重复。除此之外，还有一些学者肯定此观点，其主要依据是 :
（1）根据立法目的来看，将持枪抢劫行为加重处罚的主要依据是其行为的现实危险性。持未装弹的枪支抢劫和持假枪抢劫在对于被害人主观的威胁方面并无二致，都会造成被害人内心的恐慌，但其在客观危害性上却不能和持没有杀伤力的假抢等同视之。出于我国严格的控枪制度，刑法将非法携带枪支，非法持有枪支，非法制造、运输、邮寄买卖、储存枪支都定为犯罪，虽然单纯的携带、持有、运输枪支等行为并没有造成现实的、直接的危害，但立法者显然是基于其可能造成危害后果而处罚其行为的。是故，根据罪刑相适应原则，持没有子弹的枪支抢劫同样也因升高其法定刑。
（2）基于罪刑法定原则，《枪支管理法》对枪支的定义，只要所持枪支属于其定义的范畴，即是持枪抢劫，法律并未规定要求装有子弹。刑法条文中也一直都是将枪与弹药分别列举，枪支并不必然含有子弹。并且，如果持装有子弹的枪支进行抢劫才是持枪抢劫的话，那么刑法第 263 条第 7 项就应该表示为“持装有子弹的枪抢劫的”.15对此，笔者认为，违反国家对枪支管理制度并不是“持枪抢劫”升高法定刑的原因，也不足以为此提升持枪抢劫的法定刑。因为普通抢劫罪最高刑可达 10 年，而破坏枪支管理制度的犯罪例如非法携带枪支罪和非法持有枪支罪的法定最高刑分别是 3 年和 7 年。假设与普通抢劫数罪并罚无论如何也无法达到无期徒刑乃至死刑。所以恰恰相反，将违法枪支管理制度作为加重刑罚的理由并不是符合罪刑相适应原则，而是对这一原则的违背。至于枪支定义问题，前文已述，对此无需再次反驳。
而另有部分学者则持否定观点，认为持未装有子弹枪支抢劫不应认定为持枪抢劫。理由在于，持枪抢劫罪加一等的原因在于持枪升高了人身安全法益的风险，而枪中没有子弹则这种对人身安全的风险的升高则不复存在，如果依然认定其为持枪抢劫那么行为人将可能面对无期徒刑甚至死刑，这才是真正有违罪刑相适应之原则。
否定论的观点具有相当的合理性，不过其问题在于，如果仅依枪中是否装有子弹来判定能否构成持枪抢劫，就可能面对这样的情况，行为人为了规避法律的加重处罚，在持枪抢劫时将弹夹从枪支中卸下，那么此时行为人完全可以一手持枪一手拿弹夹来进行抢劫，显然此种情形下被害人一看便知行为人随时可以将弹夹装入枪中进行击发危害其生命健康。但若类似此种情况不被认定为持枪抢劫显然不合理也不能被接受。
所以，本文的观点是，不应简单拘泥于枪中是否装有子弹，而同样应以其是否具有人身安全法益侵害性为判断，以上问题便迎刃而解。如果行为人持未装弹的空枪抢劫，也没有随时装弹使用枪支杀伤的可能性，则不应认定为持枪抢劫。同理如果行为人所持是一把已经无法使用的报废枪支，即便装有子弹也不能认定成持枪抢劫。如果行为人所持枪支和子弹分离，将子弹随身携带，那么只要行为人具有随时、直接地装弹发挥枪支攻击性的能力，那么人身安全法益的风险便被升高了，便构成持枪抢劫。
五、结语
对于“持枪抢劫”的认定问题，多年来一直争论颇多未有定论。本文的基本观点是，认定持枪抢劫的关键在于持枪行为是否升高了被害人的人身安全风险，而持枪行为是否具有人身安全法益侵害可能性则根据行为人所持枪支杀伤力和是否具有立即、有效支配其枪支可能结合具体情境来判断。所以认定持枪抢劫的关键在于行为人的持枪行为侵犯了人身安全法益抑或具有这种侵害可能性。
